PLANO DE AULA
PROFESSOR EDUARDO KLAUSNER
Juiz de Direito do TJERJ e Professor da ESAJ e da EMERJ. Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela UERJ. Autor de livros e artigos jurídicos.
Endereço para dúvidas, material de classe e debate jurídico: eaklausner@tjrj.jus.br; www.eduardoklausner.blogspot.com.
DISCIPLINA
DIREITO DO CONSUMIDOR
BIBLIOGRAFIA BÁSICA
1) BENJAMIN, Antônio Herman V., MARQUES, Claudia Lima, e BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor, RT:S.Paulo. 2) MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT:S.Paulo. 3) GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio:ForenseUniversitária. 4) CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor, 2008, S.Paulo:Atlas.
BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR
1) KLAUSNER, Eduardo Antônio. Reflexões sobre a proteção do consumidor brasileiro nas relações internacionais de consumo. In TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Luís Roberto (organizadores). O Direito Internacional Contemporâneo: Estudos em Homenagem ao Professor Jacob Dolinger, 2006, Rio: Renovar, p. 375-419. 2) KLAUSNER, Eduardo Antônio. Direitos do Consumidor no Mercosul e na União Européia: acesso e efetividade. 2006, Curitiba:Juruá. 3) BOURGOIGNIE, Thierry. A Política de Proteção do Consumidor: desafios à frente. Revista de Direito do Consumidor n. 41, jan.-mar./2002, São Paulo:RT.4) KLAUSNER, Eduardo Antônio. Para uma Teoria do Direito Internacional do Consumidor:a proteção do consumidor no livre comércio internacional. 2010. Tese de Doutorado. Programa de Pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.
EMENTA
SESSÃO 10: DA PROTEÇÃO CONTRATUAL. DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. DOS CONTRATOS DE ADESÃO.
1) QUADRO SINÓTICO
Teoria contratual clássica: liberdade contratual, valorização da força vinculante dos contratos e atomismo dos efeitos (interpartes); boa-fé subjetiva.
Nova teoria contratual aplicada aos contratos de consumo: minimização da liberdade contratual do fornecedor, proteção ao dirigismo contratual (contratos formulários, com cláusulas gerais e de adesão) por normas de ordem pública, boa-fé objetiva, informação e transparência, equilíbrio econômico absoluto, proteção a vulnerabilidade do consumidor e função social.
(Ver arts. 4º., 6º., V, 39, V, 51,IV)
Fase pré-contratual vinculativa realçada: recibos, pré-contratos, orçamentos, oferta e publicidade (arts. 30, 35 a 37; 48)
Interpretação do contrato em favor do consumidor, art. 47.
Direito de arrependimento do consumidor, art. 49.
Limites dos contratos de adesão, arts. 46 e 54, parágrafos 3º. e 4º.
Cláusulas abusivas expressamente vedadas em rol exemplificativo, nulas em seus efeitos e de reconhecimento de ofício pelo juiz, art. 51 e 1º.
Rol:
I - Vedação de cláusula de não indenizar
II – subtração de opção de reembolso
III – transferência de responsabilidade para terceiro
IV – incompatíveis com a boa-fé e com o equilíbrio econômico do contrato
V (vetado)
VI – vedação de inversão do ônus da prova
VII – arbitragem compulsória (ver tb Lei 9.307/96)
VIII – imposição de representante (ver tb Súmula 60 do STJ)
IX – opção exclusiva do fornecedor de concluir o contrato
X – alteração unilateral de preço
XI – resilição unilateral
XII – ressarcimento unilateral dos custos de cobrança
XIII – alteração unilateral dos contratos
XIV – violação de normas ambientais
XV – cláusula contrária ao sistema protetivo
XVI – renúncia à indenização de benfeitorias necessárias
- Ver tb Dec. 2.181/97 e Portaria da SDE
Dirigismo judicial: invalidação da cláusula abusiva ou revisão do contrato. Princípio da conservação do contrato, art. 51, par. 2º.
Regras específicas para crédito e financiamento ao consumidor, art. 52.
Proteção ao consumidor inadimplente em contratos com pagamento do preço em prestações, art. 53.
Viga Mestra: Princípio da Vulnerabilidade do Consumidor
O princípio da informação, que dá ensejo e fundamento a inúmeras regras, uma vez que a autonomia do consumidor, a sua soberania e liberdade de escolha, bem como a sua proteção, exigem que o consumidor esteja muito bem informado sobre todas as peculiaridades da relação de consumo, o que significa estar plenamente informado sobre termos contratuais, garantias, qualidades do produto, normas de segurança na utilização do bem, riscos na utilização do bem (especialmente os perigosos ou os que causam ou possam causar danos a saúde e a integridade física própria e de terceiros), preço, quantidade, composição e origem do bem, ao mesmo tempo em que impede condutas abusivas e enganosas por via da publicidade . O desequilíbrio na relação entre profissionais e consumidores dá-se em boa parte em razão da desigualdade na informação, pois os profissionais conhecem o mercado e o bem que fornecem e o consumidor não, o que faz da informação um fator de transparência do mercado (e não exatamente um princípio , pois a transparência é a conseqüência).
O princípio da boa-fé objetiva e o do equilíbrio contratual, que assegura ao consumidor liberdade de escolha, proteção contra cláusulas abusivas ou desproporcionais e contra a onerosidade excessiva, protegem a confiança do consumidor no vínculo contratual e suas legítimas expectativas decorrentes do contrato. Proteção da confiança do consumidor .
Regras específicas importantes
Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.
SOBRE A BOA-FÉ E O PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO, NOTAR QUE
o princípio da informação e o princípio da boa-fé são fundamentais na relação contratual de consumo. ATENÇÃO: O dever de boa-fé obriga tanto o fornecedor como o consumidor. Conforme Caio Mario da Silva Pereira:
"A boa-fé objetiva não cria apenas deveres negativos, como faz a boa-fé subjetiva. Ela cria também deveres positivos, já que exige que as partes tudo façam para que o contrato seja cumprido conforme previsto e para que ambas tenham o proveito objetivado. [...] A boa-fé objetiva serve como elemento interpretativo do contrato, como elemento de criação de deveres jurídicos/dever de correção, de cuidado e segurança, de informação, de cooperação, de sigilo, de prestar contas e até como elemento de limitação e ruptura de direitos (proibição de venire contra factum proprium, que veda que a conduta da parte entre em contradição com conduta anterior, do inciviliter agere, que proíbe comportamentos que violem o princípio da dignidade humana, e da tu quoque, que é a invocação de uma cláusula ou regra que a própria parte já tenha violado” (Instituições de Direito Civil, v. III, Rio:Forense, p. 20-21, apud, CAVALIERI FILHO, S. Programa de Direito do Consumidor, p. 133).
- Boa-fé objetiva no CC 2002, arts. 113, 187 e 422.
- Funções essenciais da boa-fé: diretriz ou critério hermenêutico; criação de deveres jurídicos anexos, conexos, laterais ou acessórios (dever de informar, de evitar danos ao consumidor, proceder transparente e que evite prejuízos ao consumidor, exs.: arts. 31, 52, 10, par. 1º.); limitação do exercício de direitos subjetivos
- O artigo 47 dispõe que as cláusulas contratuais se interpretam de maneira mais favorável ao consumidor, mas também aplicam-se aos contratos de consumo todos os princípios hermenêuticos tradicionais do direito contratual e outros dispostos tanto no CC como no CDC, inclusive:
- princípio do equilíbrio contratual (art. 51, IV, e par. 1º., inc. II, CDC)e da proteção da confiança do consumidor (como desdobramento da boa-fé); as cláusulas contratuais são interpretadas sistematicamente; princípio da conservação do contrato (a interpretação privilegia a manutenção e observância do contrato) expressamente adotada no art. 51, par. 2o. do CDC; nulidade das cláusulas abusivas, artigo 51 do CDC; princípio de que a cláusula inserida pelas partes em contrato de adesão prevalece sobre a formularia; arts 52 e 53; além das disposições de leis e regulamentos específicos, v.g. Código do Cliente Bancário, Lei dos Planos de Saúde, n. 9,656/98, etc., que não contrariem o CDC.
[PRINCIPAIS FUNDAMENTOS PARA A INTERPRETAÇÃO PRÓ-CONSUMIDOR: vulnerabilidade, princípios da informação e da boa-fé, contratação padronizada e de adesão.
CONTRATOS DE ADESÃO: elaborados unilateralmente pelo fornecedor, reduzindo a vontade do consumidor meramente a aderir aos termos formulários, alguns com condições gerais que por vezes não está inserido no documento contratual (ver artigo 54 do CDC).
LIMITES NORMATIVOS QUANTO A APRESENTAÇÃO (arts. 46 e 54, par. 3º.e 4º. E QUANTO AO CONTEÚDO (art. 51)
DIREITO DE ARREPENDIMENTO
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
- O objetivo é proteger o consumidor contra negócios emocionais, ou enganos decorrentes da incapacidade de analisar o produto ou serviço diretamente no contrato a distância.
Corrigir casos concretos da EMERJ.
1ª QUESTÃO:
Denise e Paula, na qualidade de herdeiras de Mônica, ajuizaram ação sob o rito ordinário, em face da seguradora Golden Med, requerendo a condenação desta a reembolsar os gastos com procedimentos médicos, principalmente transplante de fígado, realizados a fim de curar hepatite causada por infecção medicamentosa, sofrida pela segurada, mãe das requerentes. Alegaram haver obrigação contratual da seguradora a custear tal tratamento realizado no Hospital Central, uma vez que o transplante foi indicado pelos médicos como necessário e não havia hospital credenciado apto a realizá-lo.Em contestação, a ré, sustentando haver cláusula contratual expressa, de imediata e fácil compreensão, no contrato de seguro-saúde, excluindo da cobertura os riscos com transplantes,implantes e diálise e, tendo dela pleno conhecimento a segurada, pleiteou a improcedência do pedido. Autos conclusos decida fundamentadamente.
RESPOSTA:
Ver ementa e fundamentação dos votos no RESP nº 319707/SP.
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PLANO DE
SAÚDE. LIMITAÇÃO DE DIREITOS. ADMISSIBILIDADE.
Os contratos de adesão são permitidos em lei. O Código de
Defesa do Consumidor impõe, tão-somente, que "as cláusulas
que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser
redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil
compreensão." Destarte, ainda que se deva, em princípio, dar interpretação
favorável ao adquirente de plano de saúde, não há como impor-se
responsabilidade por cobertura que, por cláusula expressa e de
fácil verificação, tenha sido excluída do contrato.
Recurso não conhecido, com ressalvas quanto à terminologia.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL A SER CONSIDERADA
0173611-74.2009.8.19.0001 - APELACAO
DES. PAULO SERGIO PRESTES - Julgamento: 16/08/2011 - DECIMA NONA CAMARA CIVEL
APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. RELAÇÃO DE CONSUMO. NULIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUI A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS INERENTES A PRÓPRIA NATUREZA DO CONTRATO. PRESERVAÇÃO DO BEM MAIOR QUE É A VIDA DA AUTORA. AUTORA QUE NECESSITAVA SE SUBMETIDA A UM TRANSPLANTE DE FÍGADO. AUSENCIA DE HOSPITAIS CREDENCIADOS APTOS A REALIZAR TAL PROCEDIMENTO. RÉ QUE AUTORIZOU A INTERNAÇÃO EM HOSPITAL NÃO CREDENCIADO, MAS SE RECUSOU A CUSTEAR AS DESPESAS COM A EQUIPE MÉDICA. . ATITUDE DA SEGURADORA QUE ULTRAPASSA EM MUITO O MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. VERBA INDENIZATÓRIA FIXADA NA SENTENÇA QUE DEVE SER MANTIDA, VISTO QUE ATENTOU AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DESPROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS.
0034254-15.2008.8.19.0066 - APELACAO
DES. MARIO DOS SANTOS PAULO - Julgamento: 03/08/2011 - QUARTA CAMARA CIVEL
1. Plano de Saúde. UNIMED VOLTA REDONDA.2. Código de Defesa do Consumidor.3. Recusa da seguradora em autorizar a cirurgia urgente de transplante renal em paciente com risco de morte. 4. Cláusula limitativa de direito que se mostra abusiva, atribuindo vantagem exagerada à parte mais forte da relação contratual, de adesão, em detrimento do consumidor.5. Dano moral existente, na esteira de precedentes jurisprudenciais. 6. Honorários nos limites da lei.7. Recursos manifestamente improcedentes, aos quais se nega seguimento, na forma do Art.557, do C.P.C.
0091873-79.2000.8.19.0001 - APELACAO
DES. ELTON LEME - Julgamento: 11/08/2010 - SEXTA CAMARA CIVEL
APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA DE DESPESAS COM TRANSPLANTE. NEGATIVA DE COBERTURA. AUTORIZAÇÃO VIA LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR. TRATAMENTO REALIZADO PELO HOSPITAL. DESCABIMENTO DA COBRANÇA EM FACE DO PACIENTE. EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE O HOSPITAL E O PLANO DE SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. 1. Existindo vínculo jurídico, pelo credenciamento, entre a unidade hospitalar que realizou o atendimento de emergência cardíaca e a empresa de plano de saúde contratada pelo paciente, descabe cobrar diretamente do paciente ou do responsável as despesas realizadas. 2. Encontra-se pacificado no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro o entendimento de que é nula, porque abusiva, a cláusula em contrato de plano de saúde que retira do contrato sua finalidade essencial, in casu, a recusa ao custeio de cirurgia necessária ao tratamento de doença objeto de cobertura. 3. Sendo a ação proposta exclusivamente em face da paciente e de seu responsável, impõe-se a improcedência da ação, por ser da empresa de plano de saúde a responsabilidade exclusiva pelo pagamento das despesas indevidamente cobradas da ré. 4. Honorários advocatícios arbitrados em atenção aos parâmetros estabelecidos no art. 20, §§ 3º e 4º do CPC, não merecendo a alteração pretendida. 5. Desprovimento dos recursos.
0168372-26.2008.8.19.0001 (2009.005.00334) - EMBARGOS INFRINGENTES
DES. ODETE KNAACK DE SOUZA - Julgamento: 06/10/2010 - VIGESIMA CAMARA CIVEL
EMBARGOS INFRINGENTES. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CIÊNCIA DO CONSUMIDOR QUANTO À NECESSIDADE DE TRANSPLANTE DE FÍGADO À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO. VALIDADE DA CLÁUSULA LIMITATIVA DE COBERTURA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOR O REEMBOLSO DOS HONORÁRIOS MÉDICOS SOB O ARGUMENTO DA ANALOGIA. INAPLICABILIDADE DA NORMA DERIVADA DO ARTIGO 2º DA RESOLUÇÃO CONSU Nº 12 QUE TORNA OBRIGATÓRIA A COBERTURA DE TRANSPLANTE DE RIM E CÓRNEA. PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE EMERGÊNCIA OU URGÊNCIA. AUTOR-EMBARGANTE INSCRITO COMO RECEPTOR DE FÍGADO DESDE 2004. RECURSO DESPROVIDO.
2ª QUESTÃO:
Karine propôs ação ordinária em face de Elétrica companhia de Eletricidade, visando a nulidade de cláusula inserta em contrato celebrado entre as partes.Sustenta a autora que a Ré cobrou pelas despesas com as obras realizadas, a fim de fornecer energia até sua residência.
Em contestação, alega a Ré que sua conduta está amparada por determinação de portaria do DNAEE, ao estabelecer que: "cabe à companhia informar ao interessado a tensão de fornecimento para unidade consumidora (art. 3º) podendo, mediante celebração de acordo por escrito, ainda, ajustar tensão de fornecimento fora dos limites referidos no artigo citado, conveniência para o consumidor e viabilidade técnica, arcará este com os custos adicionais da instalação, na forma do art. 5º, inc. II".
Decida a questão, indicando o dispositivo legal apto a amparar o pleito autoral.
RESPOSTA:
Ver ementa e fundamentação da Apelação Cível nº 2003.001.17358, relator Des. José Carlos Maldonado de Carvalho.
RESPONSABILIDADE CIVIL DE CONCESSIONARIA DE SERVICO PUBLICO.FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA.C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR
CIVIL. CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE POR OBRAS DE EXTENSAO DE REDE. TRANSFERÊNCIA DO CUSTO AO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE. NULIDADE. A prestadora de serviços está obrigada, de acordo com a legislação específica, a fornecer energia, nos pontos de entrega, às unidades consumidoras em caráter permanente. E como regra geral (art. 8º da Portaria nº 466, de 12/11/1997, do DNAEE) é também de responsabilidade da concessionária, até o ponto de entrega, elaborar os projetos, executar as obras necessárias ao fornecimento e participar financeiramente, além de operar e manter o seu sistema elétrico. A concessionária tem a obrigação de realizar, por sua conta e risco, os projetos e as obras necessárias ao fornecimento de energia elétrica aos consumidores interessados, até o ponto de entrega definido nas normas do poder concedente, estando impossibilitada, pois, de transferir ao consumidor o custo de tais obras. O caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual para ajustá-la aos parâmetros da lei PROVIMENTO DO RECURSO.
3ª QUESTÃO:
O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro propôs Ação Civil Pública, a fim de determinar a disponibilização, no site do Provedor IAB de internet, de ícone que possibilite ao assinante o cancelamento do serviço e a impressão do respectivo comprovante, no prazo de trinta dias, prorrogados por mais sessenta dias, sob pena de multa diária de R$ 2.000,00.
Sustenta o Ministério Público que os meios estipulados para o cancelamento do contrato de assinatura eletrônica estão em desacordo com as normas do CODECON, tendo em vista que o assinante é obrigado a remeter carta registrada e entrar em contato com a central de atendimento para ter sua assinatura cancelada, o que evidencia a imposição de barreiras burocráticas ao consumidor.
A ação é viável?
Indique o fundamento.
RESPOSTA:
Ver ementa e fundamentação de Agravo de Instrumento veiculado na RDC 49/291-294.
AÇÃO COLETIVA CONTRA PROVEDOR DE INTERNET. Determinação de disponibilização de ícone de site do provedor que viabilize o pedido de cancelamento do serviço e impressão de comprovante.
Ementa oficial. É direito básico do consumidor a simetria entre o contrato e o distrato (art. 6º., II, CDC), não observando tal preceito o provedor que contrata sem quaisquer formalidades, mas, para resilir exige que o pedido seja formalizado por carta registrada ou junto a sua central de atendimento, à mercê do assédio de seus treinados atendentes.
A concessão de medida liminar na presente ação não só PE possível como necessária porque, além de presentes os requisitos da antecipação da tutela, está em conformidade com o Código de Defesa do Consumidor, art. 84, que a prevê com o fim de assegurar o resultado prático, de modo a evitar prejuízos irreparáveis à sociedade.
As dificuldades técnicas alegadas pelo agravante para a implementação da medida sã pouco críveis, pois a criação de um link onde o usuário possa fazer o pedido de concelamento não acarreta risco maior do que o hoje existentes nas páginas da web. Afinal, o ordinário é que uma grande empresa de operação de internet domine os meandros de sua atividade, sendo o prazo de noventa diasi mais do que suficiente para oferecer aos seus assinantes um ícone para o pedido de cancelamento do serviço com a expedição de número de protocolo com possibilidade de ser impresso.
Agravo não provido.
AgIn 20005950704 – 17ª. Câm. Cível – TJRS – j. 24.06.2003 – Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz.
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