SENTENÇA CITADA NA AULA DE 06/02/2012, MANHÃ, PARA A TURMA DA EMERJ - CPVI B 12012, SESSÃO 12: DA QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS, RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO, RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS, COMO UM EXEMPLO DE CASO CONCRETO E COMPLEXIDADE DO TEMA ENVOLVENDO A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL LIBERAL MÉDICO EM CIRURGIA PLÁSTICA, OBRIGAÇÃO DE RESULTADO E BELEZA, NO DIREITO DO CONSUMIDOR.

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DE SÃO GONÇALO

JUÍZO DE DIREITO DA TERCEIRA VARA CÍVEL

Processo n.2000.004.012376-4

S E N T E N Ç A

Vistos, etc...

       W.L.R., devidamente qualificada na inicial, ajuizou a presente ação, denominada de responsabilidade civil e indenizatória por danos morais, contra A.B. e H. C. N. S. G., ambos também qualificados na inicial, alegando, em suma, ter, no dia 28 de agosto de 1999, se submetido a cirurgia plástica realizada pelo primeiro réu, para redução dos seios e do abdome, nas instalações do segundo réu, cirurgia essa que causou-lhe lesões e danos materiais e morais. Requer a condenação dos réus à: 1) prestar assistência médica e hospitalar; 2) pagar indenização no valor equivalente a um mil salários mínimos por danos morais; 3) pagar indenização por danos matérias em valor a ser apurado em liquidação de sentença; 4) arcar com as despesas judiciais e honorários de advogado. A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 13-30.

       Resposta da S. DE A. E C. S. C. DE J., MANTENEDORA DO H.C.N.S.G., às fls. 33 e segs., na qual argumenta não justificar a autora seu pedido de assistência médica e hospitalar, e, no mérito, não ser o hospital responsável por eventual falha ou erro médico, uma vez que não possui qualquer relação contratual com o médico. Argumenta ainda, ter cumprido com as obrigações decorrentes da internação hospitalar, e ser exagerada a indenização pretendida. Requer ao final a improcedência do pedido autoral. Com a defesa vieram os documentos de fls. 39-42.

       Contestação de A.B. às fls. 43 e segs., na qual afirma ter procedido segundo a boa técnica cirúrgica e não ter a autora sofrido qualquer dano ou lesão, pelo contrário, ter alcançado a cirurgia os objetivos propostos. Afirma ainda ser a indenização pretendida pela autora exagerada. Requer ao final a improcedência do pedido autoral. Acompanha a defesa os documentos de fls. 68-97.

       Réplica às fls. 99-110. Audiência de conciliação às fls. 112, na qual foram juntadas oito fotografias tiradas em 22 de janeiro de 2001 e dois documentos, e se determinou que o feito passasse a correr em segredo de justiça. Decisão saneadora às fls. 121. Laudo pericial às fls. 140-173 e laudo do assistente técnico às fls. 175-205, 209-228. As partes falaram sobre o laudo e o perito respondeu a quesitos elucidativos às fls. 241, sobre os quais também se manifestaram as partes as fls. 243-251.

       Audiência de instrução e julgamento às fls. 262, na qual foram juntadas novas fotos e documentos, inclusive cópia do inquérito policial instaurado sobre os fatos discutidos nesses autos (fls. 263-304). Mais documentos foram juntados as fls. 305-323. As partes apresentaram suas alegações por memoriais se reportando as suas posições processuais (fls. 324-411). Novos documentos foram acostados às fls. 412-420, sobre os quais também foi dado vistas as partes.

Relatados, decido.

       Em primeiro lugar, é necessário esclarecer que o Juiz que presidiu a audiência de instrução e julgamento se aposentou, sendo o sentenciante seu sucessor na titularidade deste órgão judiciário.

       Em segundo lugar, processualmente se constata que foi permitido as partes produzir de maneira ampla as provas necessárias para o julgamento da lide. Assim, não há necessidade de se produzir novas provas em razão deste Magistrado não ter participado da colheita das constantes do processo, mormente que a prova trazida aos autos é eminentemente técnica.

       No mérito, analisando cuidadosamente as provas que instruem o feito, se constata que não merece acolhimento o pedido autoral, uma vez que a autora não sofreu qualquer dano ou lesão e o contrato realizado pelas partes foi integralmente adimplido.

       A autora se submeteu a cirurgia plástica para redução dos seios e do abdome. A cirurgia foi realizada e, apesar de algumas complicações no pós-operatório, conforme revelam as próprias partes, a cirurgia atingiu os objetivos propostos, ou seja, reduziu significativamente os seios e o abdome da autora e a embelezou. Essa conclusão fica evidente mediante o simples exame das fotos acostadas aos autos. A tal conclusão também chegou o perito judicial. As diversas fotos juntadas aos autos, tiradas em vários momentos, - antes, pouco após a cirurgia e anos após a cirurgia (apresentadas essas últimas em audiência) -, demonstram ter a autora ficado mais bonita após a intervenção médica.

       A beleza, sem dúvidas, é conceito e valor subjetivo, assim como o padrão estético. O conceito do belo em filosofia e estética, designa o conjunto harmônico de caracteres ou qualidades capazes de despertar na alma sentimento de prazer e admiração (Enciclopédia de Filosofia, in http://encfil.goldeye.info/microverbetes.htm#belo). O padrão de beleza feminina contemporânea tem por estereótipo as mulheres magras, sem serem magricelas, com curvas e medidas perfeitas, no padrão das medidas e dos corpos de manequins, modelos fotográficos e artistas. Basta um mero exame nas revistas de moda ou dedicadas às mulheres, ou uma rápida busca na internet, para se fazer tal constatação. A cirurgia plástica busca atender a este standard de beleza, mas se conforma a realidade do material humano sobre o qual incidirá a técnica médica existente. Assim sendo, nem sempre o cirurgião plástico conseguirá atingir o arquétipo estético sonhado por sua paciente. Por isso, a obrigação do médico é aplicar a melhor técnica para atingir a finalidade pretendida, o embelezamento. Esse embelezamento, como resultado final após a intervenção do cirurgião, deve ser considerado e avaliado levando-se em conta os valores sociais de estética e o biotipo da sua paciente. O critério de beleza, nesse caso, deve ser medido pelo possível, conforme a técnica existente e as características físicas da paciente.

       No caso em tela, o perito do Juízo e o assistente técnico do réu – a autora não nomeou assistente técnico – atestam que o cirurgião réu se valeu corretamente das técnicas médicas consagradas para a realização da cirurgia plástica contratada, e que a autora teve ganho estético, ficou mais bela após a cirurgia. Outros médicos, famosos especialistas em cirurgia plástica no RJ, atestaram espontaneamente que o tratamento instituído pelo o réu A.B. foi correto (fls. 86-88, 90-91). Por sua vez, o Conselho Regional de Medicina arquivou o procedimento administrativo instaurado para apuração de erro médico, iniciado em razão de iniciativa da autora (fls. 304), assim como foi arquivado o inquérito policial para apuração de crime (fls. 289-303). Logo, embora a autora não tenha ficado satisfeita com o resultado, as provas técnicas colhidas, tanto nesse processo cível como nos procedimentos administrativos acima citados, demonstram ser o resultado obtido o possível pela medicina.

        Deve ser ressaltado que não existe prova ou indício de que as cicatrizes da cirurgia pudessem ser mais discretas, ou serem situadas em partes do corpo da autora que pudessem restar imperceptíveis, ou localizadas de forma a serem escondidas pelos biquínis usados pela autora (ver fotos as fls. 167-168, entre outras). O perito do Juízo afirma que as incisões foram feitas nas regiões adequadas (fls. 148-149), e prova suas afirmações juntando esquemas técnicos ao laudo (fls. 169-173).

       Frise-se que a médica dermatologista que cuidou do pós-operatório da autora, uma vez que a autora não quis ser atendida no pós-operatório pelo médico réu, ao narrar no documento de fls. 418-420 o tratamento ao qual submeteu a autora para cuidar das cicatrizes da cirurgia, não menciona ou insinua ter o médico réu procedido com imperícia ou negligência. Apenas afirma ter recomendado à autora que buscasse os conselhos de outro cirurgião plástico, Dr. O. Não existe nos autos nenhum documento que prove ter a autora buscado contatar esse cirurgião, e qual a opinião dele sobre a cirurgia plástica da autora.

       Também alegou a autora em sua inicial ter o mamilo do seu seio esquerdo ficado torto e deformado após a cirurgia. Ocorre que o perito do Juízo apurou que o desvio do mamilo não existe mais, e afirma que “os mamilos estão absolutamente simétricos” (fls. 147). As fotos acostadas ao laudo comprovam a assertiva do expert. Deve ser destacado que a necessidade de micropigmentação do mamilo, como tratamento, é complementação da cirurgia plástica, o qual não foi realizado por ter a autora abandonado o tratamento pós-operatório (fls. 150-151).

       No que concerne à alegação da autora de que sua capacidade reprodutiva foi ameaçada, o perito foi peremptório ao afirmar de que isso não é verdade (fls. 153). Por fim, no que tange a acusação de que os réus não atenderam a autora observando a melhor técnica e os cuidados impostos pela ética médica, não existe qualquer prova de veracidade de tais alegações. É evidente que a autora não ficou satisfeita com o tratamento recebido, e isso sem dúvidas é relevante e importante uma vez que cabe ao médico e ao nosocômio confortar seu paciente. No entanto, é necessário provar a infração do médico e do hospital aos seus deveres profissionais. E provar de maneira indubitável, em razão da gravidade das conseqüências de eventual condenação. Tais provas não existem nos autos.

       Isto posto, julgo improcedente o pedido autoral e condeno a autora a arcar com as despesas judiciais e honorários advocatícios, em favor dos réus, de 10% sobre o valor atribuído a causa, cuja exeqüibilidade suspendo nos termos da Lei n. 1.060/50.

       P.R.I.C. Anote-se nos assentamentos cartorários e no distribuidor o correto nome e qualidade da segunda ré.

São Gonçalo, 31 de maio de 2005.

EDUARDO ANTÔNIO KLAUSNER

Juiz de Direito

COMENTÁRIO

Não houve recurso contra a sentença, que transitou em julgado, estando o processo findo e arquivado. O ônus da sucumbência fixado na sentença também não foi executado pelo vencedor.

SENTENÇA RECOMENDADA NA AULA DA TURMA EMERJ CPVI B 12012 - MANHÃ - COMO EXEMPLO DE CASO CONCRETO DE RESPONSABILIDADE DE PROFISSIONAL LIBERAL POR FATO DO SERVIÇO EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO ADEQUADA AO CONSUMIDOR

PODER JUDICIÁRIO

COMARCA DE SÃO GONÇALO

JUÍZO DE DIREITO DA TERCEIRA VARA CÍVEL

S E N T E N Ç A

Processo n.2003.004.027521-3

Vistos, etc.

       MARIA DE LOURDES PEREIRA, devidamente qualificada na inicial, ajuizou a presente ação denominada de indenização contra ALOISIO NETTO VALENTE e OFTALMOCLÍNICA SÃO GONÇALO LTDA., ambos qualificados na inicial, alegando ter se submetido a cirurgia de catarata da vista esquerda em 06 de abril de 2001 no estabelecimento da segunda ré, cirurgia essa executada pelo primeiro réu, que resultou na perda do olho esquerdo e cegueira completa da vista esquerda. Afirma também ter sido mal-tratada pelo médico e ter sido submetida a dor durante todo o tratamento desnecessariamente e que todo o infortúnio causou-lhe danos materiais e morais. Requer a condenação dos réus a pagar indenização por danos materiais no valor equivalente a dez salários mínimos e indenização por danos morais, bem como a arcarem com as despesas judiciais e honorários de sucumbência. A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 27-84.

       Os réus apresentam contestação às fls. 100-106, acompanhada por documentos, na qual sustentam: 1) em preliminar, ser necessário a suspensão do processo “até o julgamento final do inquérito mencionado às fls. 49 a possivelmente 83, já que a numeração está incompleta” (sic); 2) e, no mérito, não serem verdadeiros os fatos alegados na inicial. Argumenta que a autora em razão da catarata no olho esquerda já tinha perdido a visão do mesmo, e que em nenhum momento foi submetida a tratamento negligente ou doloroso. Afirmam que a cirurgia foi realizada com perícia e que a obrigação do médico é de meio e não de resultado, o que acarreta a autora o ônus de provar o dano alegado, o nexo causal com o serviço prestado, e a culpa do réu, provas estas que não traz com a inicial. Requer ao final a improcedência do pedido autoral.

       Réplica às fls. 108-120. Audiência de conciliação às fls. 125. Nova manifestação da autora às fls. 128-136, acompanhada por documentos e rol de testemunhas e da parte ré às fls. 158-161. Manifestação do M.P. às fls. 170-171. Decisão saneadora às fls. 173. Os réu agravam retidamente contra a decisão saneadora e a de fls. 208, não recebido às fls. 216. Os réus juntam documentos às fls. 217-222. Laudo pericial às fls. 224-246, acompanhado por documentos, sobre o qual falaram as partes. Esclarecimentos do perito às fls. 348. Audiência de instrução e julgamento às fls. 375, na qual foi colhido o depoimento pessoal do primeiro réu e de dois informantes. Novos esclarecimentos do peritos às fls. 389-390. Alegações finais das partes por escrito às fls. 392-417. Parecer do M.P. às fls. 421-428.

RELATADOS, DECIDO.

       Em primeiro lugar, é necessário afastar a preliminar oposta pelos réus, uma vez que inquérito policial não tem o condão de suspender processo cível, mormente que o conhecimento da lide civil não depende necessariamente da verificação da existência do ilícito criminal, uma vez que a responsabilidade civil dos envolvidos independe da responsabilidade criminal.

       No mérito, constata-se da perícia realizada que o insucesso da cirurgia que acarretou a completa lesão do olho esquerdo da autora não se deu por imperícia, negligência ou imprudência do médico, ou por falta de condições técnicas do nosocômio réu.

       No entanto, a responsabilidade civil de ambos os réus pelo dano sofrido pela autora e decorrente da relação de consumo contratada pela autora subsiste em razão da completa falta de informações à autora sobre o risco a que estava se submetendo ao contratar o tratamento médico-cirurgico.

       Como se vê do laudo pericial, a catarata não acarreta a cegueira, mas grande limitação visual (fls. 226), e a cirurgia para sua solução, que para o leigo em medicina é banal, devido a grande propaganda sobre esse tratamento, é “técnica de alta complexidade e que exige aparelhos sofisticados e muito treinamento pelo cirugião-oftalmologista” (fls. 227 e 238, quesito 1). A cirurgia é tão complexa, explica o perito, que mesmo sem intercorrências negativas o seu resultado pode não ser bom, especialmente se o paciente é muito idoso. Por outro lado, entre as intercorrências “está a ruptura da cápsula posterior”, que pode causar o descolamento total da retina (fls. 228). Segundo o perito, “existe uma forte inter-relação entre a cirurgia de catarata e o descolamento de retina (DR)” (fls. 235), sendo a extração da catarata a principal condição para o descolamento posterior do vítreo e da retina (fls. 236). Afirma ainda o perito existirem casos de perda visual irreversível em cirurgias de catarata, como ocorreu com a autora (fls. 243, quesito 4), sendo que na autora houve “involução do olho para ‘Phthisis bulbar (atrofia do olho)”(fls. 245) e que intercorrências em cirurgias de catarata em pessoas na faixa etária dos oitenta anos (que é a faixa na qual se inclui a autora, como se vê dos documentos acostados aos autos, inclusive às fls. 247) apresentam resultados piores aos esperados em razão da “menor capacidade de recuperação nesta faixa etária” (fls. 246).

       O expert acrescenta ainda, às fls. 389/390, que a “ruptura de cápsula posterior é a complicação que mais freqüentemente ocorre na cirurgia de catarata, é previsível mas não evitável e, na grande maioria dos casos, é solucionada sem maiores conseqüências, mas estatisticamente ela aumenta a possibilidade da ocorrência do descolamento de retina” e a cegueira tratando-se de descolamento da retina em funil como ocorreu com a autora. O perito não descarta, também, embora não possa aferir, a possibilidade da intercorrência ocorrer por erro do cirurgião.

      Logo, diante de tantos riscos ignorados pela autora, consumidora idosa e leiga em medicina, não podiam os fornecedores do serviço omiti-los, pois com certeza determinariam a opção da autora em tratar, ou não, a catarata.

       Direito básico do consumidor, a informação deve ser prestada pelo fornecedor adequada e claramente abrangendo os serviços médicos, bem como os riscos que tais tratamentos apresentem, nos termos do artigo 6º. inciso III, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC). Informações essas que deveriam ter sido prestadas de modo inequívoco e por escrito, nos termos do artigo 59 do Código de Ética Médica (Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 1.246/88).

       A obrigação do médico informar ao paciente os riscos do tratamento não é nova e se insere no seu “dever de aconselhar” há muito discutido no Direito Civil, conforme ensina Caio Mario da Silva Pereira (Responsabilidade Civil, 5ª. Ed., 1994, Rio:Forense, p. 149-150).

       Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 4ª. Ed., 2003, S.P.:Malheiros, p. 376-377, é peremptório ao afirmar que toda vez que houver risco, está obrigado o médico a informar o paciente e dele obter “consentimento esclarecido”, pois “cabe unicamente ao paciente decidir sobre a sua saúde, avaliar o risco a que estará submetido com o tratamento ou a cirurgia”.

       No entanto, os réus omitiram da autora informações sobre o risco do procedimento cirúrgico ser mal sucedido e vir a acarretar cegueira e atrofia do olho, tanto que não existe nenhum documento provando que as informações sobre tais riscos foram prestadas, sendo certo que a filha da autora (ouvida às fls. 379), que acompanhou a autora durante todo o tratamento, se surpreendeu e se indignou com o fato de sua mãe ficar cega da vista esquerda e comunicou o ocorrido a Polícia e ao Ministério Público.

       Assim agindo os réus, são completamente responsáveis pelo evento danoso, nos termos do artigo 14 do citado Código de Defesa do Consumidor, e deve ser acolhido o pedido indenizatório formulado pela autora e de natureza moral. Cabe frisar que sob a rubrica dano moral incluem-se também danos estéticos, (Caio Mario da Silva Pereira, op.cit., p. 321).

       Neste sentido, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Cite-se, a título de exemplo, os seguintes arestos:

2007.001.44210 - APELACAO

DES. ROBERTO GUIMARAES - Julgamento: 28/11/2007 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATO CIRÚRGICO. PERDA DA VISÃO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INFORMAÇÃO E DE SUPOSTO ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ENTIDADE HOSPITALAR. REPARAÇÃO DE DANOS. INDENIZAÇÃO. CULPA. RISCO. NEXO DE CAUSALIDADE. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL DEVIDAMENTE CARACTERIZADO. 1-Matéria que versa sobre alegada ausência de informação sobre os riscos da cirurgia e sobre alegado erro médico ocorrido em realização de cirurgia ocular realizada no autor, o que culminou com a perda da visão do olho direito.2. Configura responsabilidade solidária a relação entre a entidade hospitalar e o médico que presta o atendimento, pois ao fornecer serviços, na pessoa do profissional, o hospital atua em seu próprio interesse econômico.3. A responsabilidade objetiva prescinde de culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. 4. Toda pessoa que exerce alguma atividade e cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigada a repará-lo, caso ocorra, ainda que sua conduta seja isenta de culpa.5. Dano moral devidamente caracterizado e indenizável, devendo atentar-se para a proporcionalidade entre a necessidade de reparação à vítima e a capacidade econômica do ofensor, considerando também, as circunstâncias do caso, a gravidade do dano e a idéia de sancionamento do ofensor, como forma de obstar a reiteração de casos futuros. Dano material caracterizado, eis que não poderá exercer sua profissão a não ser com especial tratamento. 6. Provimento do recurso.

2008.001.22256 - APELACAO

DES. GABRIEL ZEFIRO - Julgamento: 24/06/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL

RESPONSABILIDADE CIVIL E CONSUMIDOR. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO ATO DA SENTENÇA NÃO CONSTITUI CERCEIO DE DEFESA, SE DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL FORAM OBSERVADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. CIRURGIAS DE CORREÇÃO VISUAL À LASER. PIORA DA ACUIDADE VISUAL APÓS DOIS PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS E AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR QUANTO AOS RISCOS DE INSUCESSO DO EVENTO. FATO DO SERVIÇO E VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO (ART. 6º, III, DO CDC). RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ, CONFORME APLICAÇÃO DO ART. 14, CAPUT E §1º, I, DA LEI 8.078/90. DANO MORAL CONSUBSTANCIADO NA ANGÚSTIA E INCERTEZA QUE A HIPÓTESE FOI CAPAZ DE IMPINGIR À VÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME.

2006.001.13957 - APELACAO

DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento: 17/10/2006 - NONA CAMARA CIVEL

INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. CONSENTIMENTO INFORMADO INOBSERVÂNCIA DO ART. 15 CC/02. PRECEDENTES. DANO MATERIAL. PERDA DA CHANCE. DANO MORAL CONFIGURADO. O paciente deve participar na escolha e discussão acerca do melhor tratamento tendo em vista os atos de intervenção sobre o seu corpo. Necessidade de informações claras e precisas sobre eventual tratamento médico, salientando seus riscos e contra-indicações, para que o próprio paciente possa decidir, conscientemente, manifestando seu interesse através do consentimento informado. No Brasil, o Código de Ética Médica há muito já previu a exigência do consentimento informado ex vi arts. 46, 56 e 59 do atual. O CC/02 acompanhou a tendência mundial e positivou o consentimento informado no seu art. 15. A falta injustificada de informação ocasiona quebra de dever jurídico, evidenciando a negligência e, como conseqüência, o médico ou a entidade passa a responder pelos riscos da cirurgia não informados ao paciente. A necessidade do consentimento informado só-poderá ser afastada em hipótese denominada pela doutrina como privilégio terapêutico, não ocorrentes no presente caso. Perda superveniente do interesse de agir quanto ao pedida de condenação do réu a implantar a prótese necessária a radicalização de incontinência urinária uma vez que o esfíncter artificial não mais soluciona o problema do autor. Nesse diapasão, não há que se falar em fixação das astreintes Persiste o pedido quanto à condenação em todas as despesas oriundas do tratamento adequado da incontinência urinária, cabendo apuração em sede de liquidação por artigos, haja vista a não consolidação da lesões nos termos dó art. 608 dó CPC. Dano moral configurado, impondo-se a redução como forma de eqüidade, por disposição do parágrafo único do art. 944 do CC/O2; considerando que o réu agiu de acordo com a ciência médica no que tange ao procedimento, observando-se como única falha a falta do consentimento informado. PROVIMENTO PARCIAL DO PRIMEIRO RECURSO E DESPROVIMENTO DO SEGUNDO APELO.

       O valor da indenização por dano moral deve ser fixado observando-se as seguintes considerações.

       Em primeiro lugar, pelo laudo pericial fica evidente a grave lesão sofrida pela autora, que além de ficar cega da vista esquerda teve o olho atrofiado. Em segundo lugar, como pode ser constatado pelas fotos acostadas aos autos (fls. 84), sofreu a autora dano estético, sendo certo que a boa aparência física para as mulheres brasileiras é fator relevante para a sua felicidade e bem estar (o que, além de notório, é objeto de estudo nas mais diversas áreas, da antropologia social à educação física, o que pode ser constatado com uma mera pesquisa na internet) independentemente de idade.

       Assim sendo, considerando ser o dano estético modalidade do dano moral, e que a indenização pedida por danos morais “deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física” (Sergio Cavalieri, op.cit., p. 116) se o seu arbitramento é cumulado com o decorrente do sofrimento físico e abalo psíquico resultante da lesão física; considerando ainda a situação econômica das partes, a gravidade do dano, o fato da responsabilização dos réus decorrer da falta de informação sobre os riscos da cirurgia e não da má execução do serviço cirúrgico, bem como a irreversibilidade da lesão, fixa-se o valor da indenização em R$40.000,00. Destaque-se que tal valor está em conformidade com os fixados pelo Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em situações análogas, como por exemplo, a versada no seguinte decisum:

2006.001.52650 - APELACAO

DES. LUIZ FELIPE HADDAD - Julgamento: 27/02/2007 - TERCEIRA CAMARA CIVEL

Civil. Processual Civil. Lide de obrigação de fazer e indenizatória. Cidadão carente, beneficiário do SUS, que foi encaminhado à entidade médico-hospitalar conveniada com o mesmo, para avaliação oftalmológica, tendo sido lá verificado o rigor de cirurgia para correção de catarata; a qual não se completou, tendo havido o encaminhamento do autor para o Hospital da UFRJ, onde outra operação foi feita, mas sem êxito, por fator de descolamento de retina que evoluiu para atrofia bulbar, vindo o demandante a perder de todo a vista direita. Sentença de improcedência. Apelação. Incidência do CODECON (Lei 8078/1990), fulcrada a relação entre as partes na prestação de serviços. Responsabilidade objetiva. Assunção do risco negocial. Inversão do ônus da prova para que, em situação de dúvida, sejam prestigiados os termos vestibulares. Perícia realizada por médico oftalmologista, como também por clínico geral, segundo os ditames do CPC, e que, agregada à prova documental, assinala em suma que o paciente teve de ser removido, porque a demandada não dispunha do aparelho denominado vitreofágo, cujo uso se viu indispensável, não sendo de seu dever possuí-lo; mas, também, que o retardo por 14 dias, entre a interrupção do ato cirúrgico e o citado encaminhamento, fez agravar o quadro delicado que já havia, o que foi causa eficiente do dito descolamento de retina que levou à perda parcial do sentido da visão. Princípio da informação que, pelo analisado acima, quanto ao fato e ao direito, é reputado desobedecido; até porque, se o fosse, tal transferência teria se concretizado por tempo que seria razoável e científico. Responsabilidade mencionada, existente, mas mitigada, dispondo a apelada do direito regressivo, a ser exercido quando almejar em futuro. Acolhida parcial da pretensão, que se faz mister, restrita ao dano moral. Prejuízo psico-emotivo evidenciado, deveras, pelo sofrimento de um homem idoso e pobre, já castigado pela vida penosa, cuja deficiência visual alcançou elevado patamar, não fora o fator in re ipsa. Proporcionalidade e razoabilidade, na fixação da pecúnia compensatória, abrangendo o dano estético, no importe de R$ 35.000,00. Correção monetária pelo indexador adotado pela CGJ do tempo sentencial em diante. Juros de mora desde a citação, não se justificando in casu que o sejam nos encerros da Súmula 54 do Egrégio STJ. Sucumbência de ser arcada pela ora recorrida, derrotada por bem maior, no suporte das custas e honorários de advogado, estes no décimo da soma condenatória. Sentença que se reforma, em que pese o brilho de sua prolatora. Recurso que em parte se provê.

       No que tange ao pedido de indenização por danos materiais, no entanto, este não pode ser acolhido uma vez que a autora não prova ter sofrido dano de tal natureza, sendo peremptório o artigo 1.060 do Código Civil de 1916 em só admitir indenização em caso de prejuízo efetivo e lucros cessantes por efeitos decorrentes direta e imediatamente do fato danoso. Frise-se que a autora é pensionista e não trabalha.

       Quanto a verba de sucumbência, considerando que a autora decaiu de parte mínima do pedido, arcarão os réus com a integralidade das custas judiciais e honorários advocatícios de 10% do valor da condenação.

       Isto posto, julgo parcialmente procedente o pedido autoral e condeno ambos os réus a solidariamente pagarem a autora indenização por danos morais no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), acrescida de juros moratórios a partir da citação e correção monetária na forma da súmula 97 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Condeno ainda os réus a arcarem com as despesas judiciais e honorários de sucumbência de 10% sobre o valor da condenação.

P.R.I.C.

São Gonçalo, 07 de novembro de 2008.

JUIZ DE DIREITO EDUARDO ANTÔNIO KLAUSNER

COMENTÁRIO

A sentença foi parcialmente reformada para reduzir a indenização fixada para o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais) em 15 de dezembro de 2010 pela Décima Sétima Câmara Cível, Rel. Des. Henrique Carlos de Andrade Figueira, Apelação n. 0027527-08.2003.8.19.0004.

SALA DE AULA - EMERJ, 06/02//2012 - MATERIAL DE CLASSE - TURMA CPVI B - 12012 - MANHÃ - DIREITO DO CONSUMIDOR: DA QUALIDADE DE PRODUTOS E SERVIÇOS. DA PREVENÇÃO E DA REPARAÇÃO DOS DANOS. RESPONSABILIDADE POR FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO. A RESPONSABILIDADE OBJETIVA FUNDADA NOS DEFEITOS. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESCRIÇÃO.

PLANO DE AULA

PROFESSOR EDUARDO KLAUSNER

Juiz de Direito do TJERJ e Professor da ESAJ e da EMERJ. Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela UERJ. Autor de livros e artigos jurídicos.

Endereço para dúvidas, material de classe e debate jurídico: eaklausner@tjrj.jus.br; www.eduardoklausner.blogspot.com.

DISCIPLINA

DIREITO DO CONSUMDOR

BIBLIOGRAFIA BÁSICA

1) BENJAMIM, A.H., MARQUES, C.L., BESSA, R. L. Manual de Direito do Consumidor; CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil e Programa de Direito do Consumidor. Várias edições, S.Paulo:Malheiros (as edições novas pela Atlas).

EMENTA

SESSÃO 12: Da qualidade de produtos e serviços. Da prevenção e da reparação dos danos. Responsabilidade de fato do produto e do serviço. A responsabilidade objetiva fundada nos defeitos. Responsabilidade Civil dos Profissionais Liberais. Excludentes da responsabilidade civil. Prescrição.

 

1) TEORIA DA QUALIDADE: PROTEÇÃO DA INCOLUMIDADE FÍSICO-PSÍQUICA E DA INCOLUMIDADE ECONÔMICA.

QUALIDADE ABSOLUTA. Protege contra vícios nos produtos e serviços decorrente de inadequação (o produto, por exemplo, não funciona com a eficiência esperada) ou por insegurança.

1.1. DEFICIÊNCIAS DA PROTEÇÃO TRADICIONAL DO CÓDIGO CIVIL:

- exigência de vínculo contratual;

- exclusão de durabilidade e disponibilidade da garantia;

- conceito restrito de vício e dificuldade de prova do vício.

1.2. TEORIA DA QUALIDADE engloba vícios de qualidade por inadequação e por insegurança somando-se uma proteção contra vícios de quantidade.

1.3) PRINCÍCIPIOS que norteiam a intervenção do Estado no mercado e na relação de consumo para proporcionar efetiva proteção ao consumidor.

a) O princípio da segurança, que assegura ao consumidor o direito a consumir produtos e serviços que não sejam passíveis de ameaçar ou acarretar lesão a sua vida, saúde ou patrimônio.

b) O princípio da boa-fé e lealdade na prática comercial, que impede práticas desonestas e abusivas nas relações entre fornecedores e consumidores.

c) O princípio da informação, exige que o consumidor esteja muito bem informado sobre todas as peculiaridades da relação de consumo, das características e qualidade do produto, normas de segurança na utilização do bem, riscos na utilização do bem (especialmente os perigosos ou os que causam ou possam causar danos a saúde e a integridade física própria e de terceiros), preço, quantidade, composição e origem do bem, ao mesmo tempo em que impede condutas abusivas e enganosas por via da publicidade .

d) princípio da efetiva reparação de danos materiais e morais, que implica dar uma real satisfação ao consumidor lesado, indenizando-o materialmente e moralmente, superando-se formalismos legais que de fato levem à frustração da reparação da vítima e que abarcam questões de direito material e de direito processual, como, v.g. a desconsideração da pessoa jurídica em processo de conhecimento ou em processo de execução (ver, por exemplo, o art. 28 do CDC), e o reconhecimento da responsabilidade objetiva e solidária de todos os fornecedores envolvidos na colocação do produto ou serviço no mercado.

2) RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO = ACIDENTE DE CONSUMO (arts. 12 a 17 do CDC)

2.1) periculosidade inerente

periculosidade adquirida = imprevisibilidade

periculosidade exagerada = não razoável

2.2) defeitos:

de fabricação

de concepção

de comercialização

2.3) exclusão da responsabilidade – caso fortuito ou de força maior – art. 393 do Código Civil;

exclusão da responsabilidade pelo fato do produto – não colocação do produto no mercado, ou inexistência do defeito ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro

2.4) riscos de desenvolvimento

2.5) Responsabilidade objetiva do produtor, etc (art. 12 caput)

Responsabilidade do comerciante subsidiária a princípio, objetiva se fornece produto anônimo, mal identificado ou mal conservado.

2.6) defeitos na prestação dos serviços: concepção, comercialização e execução.

2.7) exclusão da responsabilidade – caso fortuito ou de força maior – art. 393 do Código Civil;

exclusão da responsabilidade no fato do serviço (art. 14): inexistência do defeito ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro

2.8) bystander – consumidor equiparado – art. 17

2.9) responsabilidade do profissional liberal: art. 14 par. 4º.

JURISPRUDÊNCIA EXEMPLIFICATIVA PARA RESPONSABILIDADE CIVIL E DE CONSUMO  DO PROFISSIONAL LIBERAL (VER TB NO BLOG SENTENÇA COMENTADA EM AULA ENVOLVENDO CIRURGIA DE CATARATA E FALTA DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR SOBRE OS RISCOS)

0002381-86.2004.8.19.0211 - APELACAO

DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 24/08/2010 - QUINTA CAMARA CIVEL

Apelação cível. Responsabilidade civil objetiva do hospital. Subsunção à regra do art. 14 CDC. Profissional liberal. Responsabilidade subjetiva na forma do art. 14 § 4º CDC. Defeito na prestação do serviço. Ultrassonografia indicando o comprometimento do ovário esquerdo, este aumentado de volume e apresentando um cisto. Ovário direito com volume normal. Médica-ré que realiza procedimento cirúrgico e retira o ovário direito, sem efetuar qualquer ressalva no prontuário ou comprovar a necessidade de retirada de órgão diverso daquele que estava comprometido pela doença, conforme os exames complementares. Biópsia que indica a retirada do ovário direito. Autora que necessita passar por nova cirurgia e resta sem o órgão reprodutor feminino. Clínica-ré que não comprova qualquer excludente de responsabilidade. Inversão do ônus da prova. Teoria da carga dinâmica da prova. Profissional médico que tinha a melhor oportunidade de produzir a prova que indicasse a necessidade da retirada do órgão direito ao invés do esquerdo, o que não fez. Violação dos princípios da qualidade, adequação e segurança, conforme arts. 4º e 8º CDC. Dano moral. Quantum indenizatório que deve respeitar os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Indenização fixada em R$ 50.000,00, valor a ser suportado solidariamente entre os réus, na forma do art. 25 § 1º CDC. Provimento parcial do apelo.

0113468-95.2004.8.19.0001 - APELACAO

DES. LUIZ FELIPE FRANCISCO - Julgamento: 24/08/2010 - OITAVA CAMARA CIVEL

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGADO ERRO MÉDICO. NÃO COMPROVAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. PROVA PERICIAL CONCLUINDO PELA INEXISTÊNCIA DE DESVIOS DE NORMAS TÉCNICAS OU DE FALHAS NA ATUAÇÃO DA EQUIPE CIRÚRGICA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CAPAZES DE GERAR A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS RÉUS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA POR PARTE DA SEGUNDA RÉ, O QUE DE FATO NÃO OCORREU. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE MERECE SER MANTIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

0016862-10.2001.8.19.0001 - APELACAO

DES. ISMENIO PEREIRA DE CASTRO - Julgamento: 25/08/2010 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL

AGRAVO INOMINADO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO AO APELO DA ORA AGRAVANTE, MANTENDO A SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS E MORAIS. ALEGAÇÃO DE TRATAMENTO INADEQUADO PRESTADO POR PREPOSTO DO RÉU QUE TERIA CAUSADO PROBLEMAS NA VISÃO DA AUTORA. ROMPIMENTO DO NEXO DE CAUSALIDADE. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO, O QUAL FOI ACEITO PELA PARTE AUTORA. CONDUTA MÉDICA ACERTADA CONSTATADA NA PERÍCIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA OCORRÊNCIA DE ERRO MÉDICO, IMPERÍCIA OU NEGLIGÊNCIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE MOSTRA CORRETA.Pretensão indenizatória por danos materiais e morais em razão de ter a autora apresentado problemas de visão após atendimento por preposto do réu em posto de saúde. Laudo pericial que concluiu não ter havido qualquer falha em relação ao atendimento dispensado à autora, tendo esta aceitado o resultado. Não demonstrado o dano causal entre o dano sofrido pela autora e conduta do réu, inexiste o dever de indenizar. Sentença que julgou improcedente o pedido que não merece qualquer reparo. Decisão que se mantém. DESPROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO.

3) PRESCRIÇÃO: art. 27 – diferente de decadência: art. 26

4) serviços públicos (inclusive com o fornecimento de bem – art. 22 do CDC)

CASOS CONCRETOS EMERJ

Turma: CPVI B 12012

Disciplina/Matéria: DIREITO DO CONSUMIDOR

Sessão: 12 - Dia 06/02/2012 -

Professor: EDUARDO ANTONIO KLAUSNER

12 Tema: Da qualidade de produtos e serviços. Da prevenção e da reparação dos danos.Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço. A responsabilidade objetiva fundada nos defeitos. Responsabilidade civil dos profissionais liberais. Excludentes da responsabilidade civil.Prescrição.

1ª QUESTÃO:

Rosemary propôs, em face de Car Veículos S/A, ação pelo procedimento ordinário, objetivando a reparação de danos materiais. Aduziu, em síntese, ter adquirido da ré um veículo automotor zero quilômetro da marca Chevrolet, modelo Novo Sedan, ano 2000, tendo pago pelo referido bem o valor de R$ 27.000,00. No entanto, a partir do mês seguinte da ultimação do negócio jurídico, o veículo apresentou inúmeros defeitos, obrigando a autora a percorrer uma verdadeira "via crucis", o que a compeliu a sucessivas solicitações de reparos do veículo às mais diversas concessionárias da rede,durante os dois anos do prazo de garantia contratual concedido, sem que obtivesse êxito. Não lhe restando outra via, senão a judicial, requer, com fundamento no inciso I, do § 1º, do art. 18, do CDC, a substituição do bem por outro da mesma espécie, marca e modelo, além de indenização pelos danos sofridos durante todo o período em que o automóvel ficou indisponível.

A parte ré, em contestação, sustenta a ilegitimidade passiva e requer a denunciação à lide da General Motors do Brasil Ltda. No mérito, alega a decadência do direito da autora, tendo em vista que a primeira reclamação dirigida por ela aos fornecedores do produto ocorreu seis meses após a constatação do defeito, operando-se, assim, o prazo extintivo do seu direito.

Considerando provados os fatos alegados, decida fundamentadamente.

RESPOSTA:

Ver ementa e fundamentação do acórdão na Apelação Cível nº 16.204/2002, Relator Des. Fernando Cabral, TJRJ.

COMPRA E VENDA DE VEICULO

VICIOS E DEFEITOS OCULTOS DA COISA VENDIDA

PRAZO PARA O AJUIZAMENTO DA ACAO

DECADENCIA

Relação de consumo. Compra e venda de veículo automotor. Vício do produto. Defeitos ocultos.Pedido para a substituição do bem por outro da mesma espécie. Prazo de decadência. Tratando-se de vícios ocultos, o prazo decadencial se conta a partir do momento em que os mesmos restem evidenciados, suspendendo-se com a formalização de reclamação, até que a solução do problema seja negada formalmente. Se o consumidor adquire veículo novo, o qual apresenta contínuos defeitos, exigindo sucessivas solicitações de reparos às concessionárias da rede, sem obter êxito, durante o período de garantia contratual, não se inicia a contagem do prazo decadencial. Contudo, extinto este prazo, sem a correção dos problemas, e negado, formalmente, pelos fornecedores, o acolhimento da pretensão do consumidor, quanto à substituição do veículo adquirido, impunha-se o ajuizamento da ação no prazo de noventa dias deste evento, conforme determinado pelo art. 26, inciso II, do CDC.

Vencido este prazo, sem a necessária iniciativa judicial do consumidor, opera-se a decadência, inviabilizando a pretensão deduzida. Sentença que se confirma.

ATENÇÃO, NO CASO ESCOLHIDO PELA EMERJ ESTÁ SENDO AALEGADO E APLICADO O ARTIGO 18, QUE TRATA DA RESPONSABILIDADE POR VÍCIOS E NÃO POR DEFEITOS E ACIDENTES DE CONSUMO E QUE SERÁ TEMA DE OUTRA AULA

2ª QUESTÃO:

Flavio, usuário dos serviços de determinada companhia distribuidora de energia elétrica se insurge judicialmente em face desta em virtude de interrupção do fornecimento de energia elétrica em sua residência na véspera de ano-novo, o que lhe causou inúmeros transtornos, tendo em vista que não estava em mora em relação à Ré.

Em contestação, a Ré argui prejudicial de decadência, conforme o disposto no artigo 26, II do diploma consumerista, já que o consumidor promoveu a presente ação em prazo superior aos 90 dias referidos no citado artigo. Ademais, sustenta que tal questão não enseja a imposição de responsabilidade à Ré, em virtude de ter ocorrido um vendaval, com chuvas torrenciais, conforme faz prova nos autos.

Considerando todos os fatos provados, responda:

a) Como seria classificada questão no âmbito da responsabilidade civil do Código de Defesa do Consumidor?

b) Prosperará a prejudicial lançada pelo Réu? Por que?

c) Haverá responsabilidade da distribuidora de energia elétrica? Por quê?

RESPOSTA:

Trata-se de Fato do Serviço (artigo 14 do CDC). Imposição de responsabilidade objetiva, na qual se verifica a presença dos elementos dano e nexo causal, não se apurando o elemento culpa. Em se tratando de fato, não é aplicável o prazo previsto no artigo 26, II (90 dias) por expressa previsão legal no artigo 27 do CDC, tendo o consumidor o prazo de 5 (cinco) anos para exigir a reparação pelos

eventuais danos causados. O Artigo 26 se aplica à questões que envolvam vício do produto e do serviço, o que não é o presente caso. Não haverá imposição de responsabilidade civil à Ré, em virtude da ocorrência de um evento de Força Maior (fenômeno da natureza), ou Fortuito externo (estranho ao risco da atividade) o que tem o condão de afastar o nexo causal, ainda que não haja previsão expressa no artigo 14 § 3º do CDC neste sentido - entendimento jurisprudencial e doutrinário. Aplicação do artigo 393 do NCC.

ver apelação cível nº 2007.001.11422 e 2007.001.19476.

AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. Preliminar de decadência. Rejeição. Nas hipóteses de danos ao consumidor causados por fato do produto ou serviço, o direito de pleitear as conseqüentes indenizações deve ser exercido no prazo de cinco anos, sendo este prazo prescricional, consoante prevê o art. 27 do CDC. Interrupção no fornecimento de energia elétrica na véspera do ano novo. Chuvas torrenciais. Catástrofe provocada por força da natureza. Fortuito externo. Exclusão do nexo causal. Ausência de responsabilidade da concessionária. Sentença que merece ser mantida na íntegra. Desprovimento do recurso.

3ª QUESTÃO:

Luciana compra em determinado supermercado um repelente de insetos que, ao ser utilizado, provoca grande reação alérgica na consumidora, fazendo-a procurar um hospital para ser socorrida.

Diante deste fato, propõe ação indenizatória em face do supermercado exigindo a reparação dos danos materiais e morais sofridos.

Em contestação, o Réu alega que não pode ser responsabilizado pelos eventuais danos sofridos pela consumidora; que não deveria compor o pólo passivo, sendo o real responsável pelo ocorrido o fabricante do produto, procedendo à denunciação à lide. Aduz, em nome do princípio da eventualidade, que não houve defeito no produto capaz de gerar dano à consumidora, em virtude de haver todas as informações necessárias no rótulo. Havia, inclusive a composição química do produto, bem como as devidas precauções a serem tomadas pelo consumidor.

Considerando provados os fatos, responda se a consumidora pode obter êxito na sua pretensão, abrangendo todas as questões acima suscitadas.

RESPOSTA:

O fabricante observou o disposto nos artigos 8º e 9º do CDC, prestando as informações de forma ostensiva e adequada, sendo o produto em questão potencialmente nocivo à saúde. Cumprido o dever

de informação pelo fornecedor, não enseja fato do produto. Trata-se de Risco inerente ao produto. O comerciante não seria, se fosse o caso, responsabilizado por fato do produto, na questão em análise, por não haver o preenchimento de nenhuma das hipóteses previstas no artigo 13 do CDC. Sua responsabilidade pelo fato do produto é subsidiária. Noutro turno, também não é admitida a denunciação da lide nas questões que versem sobre relação de consumo, em virtude de uma interpretação teleológica do artigo 88 do diploma consumerista, ratificada pelo enunciado nº 92 doTJ-RJ.

Súmula nº 92

RELAÇÃO DE CONSUMO

DENUNCIAÇÃO DA LIDE

INADMISSIBILIDADE

"Inadmissível, em qualquer hipótese, a denunciação da lide nas ações que versem relação de

consumo".

Referência: Súmula da Jurisprudência Predominante nº 2005.146.00006 - Julgamento em 10/10/2005

- Votação: unânime - Relator: Desembargador Silvio Teixeira - Registro de Acórdão em 29/12/2005 -

fls. 011317/011323.

Acórdão originário: Apelação Cível nº 2007.001.38059.

SALA DE AULA - EMERJ - MATERIAL DE CLASSE - TURMA CPVI B 12012 - AULA DE 06/02/2012 - MANHÃ - SESSÃO 11: INTERPRETAÇÃO, REVISÃO E EXTINÇÃO DO CONTRATO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LESÃO E QUEBRA DA BASE DO NEGÓCIO. ONEROSIDADE EXCESSIVA. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO. A CLÁUSULA RESOLUTIVA NO CDC. O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DO CONTRATO.

PLANO DE AULA

PROFESSOR

EDUARDO KLAUSNER

Juiz de Direito do TJERJ e Professor da ESAJ e da EMERJ. Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela UERJ. Autor de livros e artigos jurídicos.

Endereço para dúvidas, material de classe e debate jurídico: eaklausner@tjrj.jus.br; www.eduardoklausner.blogspot.com.

DISCIPLINA

DIREITO DO CONSUMIDOR

BIBLIOGRAFIA BÁSICA

1) BENJAMIN, Antônio Herman V., MARQUES, Claudia Lima, e BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor, RT:S.Paulo. 2) MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT:S.Paulo. 3) GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio:ForenseUniversitária. 4) CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor, 2008, S.Paulo:Atlas.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

1) KLAUSNER, Eduardo Antônio. Reflexões sobre a proteção do consumidor brasileiro nas relações internacionais de consumo. In TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Luís Roberto (organizadores). O Direito Internacional Contemporâneo: Estudos em Homenagem ao Professor Jacob Dolinger, 2006, Rio: Renovar, p. 375-419. 2) KLAUSNER, Eduardo Antônio. Direitos do Consumidor no Mercosul e na União Européia: acesso e efetividade. 2006, Curitiba:Juruá. 3) BOURGOIGNIE, Thierry. A Política de Proteção do Consumidor: desafios à frente. Revista de Direito do Consumidor n. 41, jan.-mar./2002, São Paulo:RT.4) KLAUSNER, Eduardo Antônio. Para uma Teoria do Direito Internacional do Consumidor :a proteção do consumidor no livre comércio internacional. 2010. Tese de Doutorado. Programa de Pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ.

EMENTA

REVISÃO E EXTINÇÃO DO CONTRATO NO CDC. LESÃO E QUEBRA DA BASE DO NEGÓCIO. A ONEROSIDADE EXCESSIVA. O DIREITO DE ARREPENDIMENTO. A CLÁUSULA RESOLUTIVA NO CDC. O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DO CONTRATO. DA INTERPRETA ÇÃO DOS CONTRATOS NO CDC.

1) DA INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS NO CDC:

1.1) Princípios jurídicos fundamentais e diretores do sistema jurídico de proteção ao consumidor que influenciam direta ou indiretamente a interpretação contratual de maneira decisiva :

1) O princípio da vulnerabilidade do consumidor, sobre o qual se alicerça a legitimidade e a justificativa para a proteção do consumidor e cujos fundamentos já foram expostos.

2) O princípio da defesa do consumidor pelo Estado, que justifica e norteia a intervenção do Estado no mercado e na relação de consumo para proporcionar efetiva proteção ao consumidor.

3) O princípio da segurança, que assegura ao consumidor o direito a consumir produtos e serviços que não sejam passíveis de ameaçar ou acarretar lesão a sua vida, saúde ou patrimônio.

4) O princípio da boa-fé e lealdade na prática comercial, que impede práticas desonestas e abusivas nas relações entre fornecedores e consumidores.

5) O princípio da informação, que dá ensejo e fundamento a inúmeras regras, uma vez que a autonomia do consumidor, a sua soberania e liberdade de escolha, bem como a sua proteção, exigem que o consumidor esteja muito bem informado sobre todas as peculiaridades da relação de consumo, o que significa estar plenamente informado sobre termos contratuais, garantias, qualidades do produto, normas de segurança na utilização do bem, riscos na utilização do bem (especialmente os perigosos ou os que causam ou possam causar danos a saúde e a integridade física própria e de terceiros), preço, quantidade, composição e origem do bem, ao mesmo tempo em que impede condutas abusivas e enganosas por via da publicidade . O desequilíbrio na relação entre profissionais e consumidores dá-se em boa parte em razão da desigualdade na informação, pois os profissionais conhecem o mercado e o bem que fornecem e o consumidor não, o que faz da informação um fator de transparência do mercado .

6) O princípio da boa-fé objetiva e o do equilíbrio contratual, que assegura ao consumidor liberdade de escolha, proteção contra cláusulas abusivas ou desproporcionais e contra a onerosidade excessiva, protegem a confiança do consumidor no vínculo contratual e suas legítimas expectativas decorrentes do contrato .

7) O princípio da efetiva reparação de danos materiais e morais, que implica dar uma real satisfação ao consumidor lesado, indenizando-o materialmente e moralmente , superando-se formalismos legais que de fato levem à frustração da reparação da vítima e que abarcam questões de direito material e de direito processual, como, v.g. a desconsideração da pessoa jurídica em processo de conhecimento ou em processo de execução , e o reconhecimento da responsabilidade objetiva e solidária de todos os fornecedores envolvidos na colocação do produto ou serviço no mercado.

8) O princípio do efetivo acesso à Justiça e defesa judicial dos direitos dos consumidores , o que significa assegurar ao consumidor a possibilidade de litigar no juízo do seu domicílio, Tal princípio torna abusiva qualquer cláusula restritiva ao acesso a justiça, como, por exemplo, a que disponha sobre mediação ou arbitragem compulsória, e eleição de foro em desfavor do consumidor.

9) O princípio do consumo sustentável, definido na Resolução da ONU n. 1999/7 das Nações Unidas de 26 de julho de 1999, significa que o ato de consumo, cujo objetivo é a satisfação das necessidades humanas, deve-se dar sem ameaçar ou danificar a sustentabilidade do meio ambiente, a fim de não pôr em risco a sobrevivência e a qualidade de vida da geração presente e das gerações futuras. Poucas legislações consumeristas asseguram efetivas medidas neste aspecto que caracterizem um direito subjetivo dos consumidores a ser vindicado judicialmente; entre elas, o Código de Defesa do Consumidor brasileiro . No entanto, o princípio já vem sendo adotado nas legislações nacionais, v.g. na lei do Equador, art.5o.; na Lei n. 182 de 1994, art. 12 da Nicarágua; na lei paraguaia n. 1334/98, artigo 4o.; entre outras.

1.2) Princípios e regras específicas

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Exemplo de aplicação do artigo 46:

0002273-81.2004.8.19.0203 - APELACAO

DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 17/06/2010 - QUINTA CAMARA CIVEL

Apelação cível. Relação de consumo. Autora correntista do banco-réu, que consulta o gerente para investir quantia recebida como indenização pela morte de filho. Banco que investe parte dos valores em poupança, e parte em títulos de capitalização. Experiência comum que demonstra prestarem os bancos serviço de consultoria com indicação e aconselhamento de produtos/serviços para aplicação de capital. Autora pessoa pobre e humilde, aposentada junto ao INSS. Ausência de informação a respeito dos riscos, características, ônus e bônus inerentes a cada tipo de investimento. Perícia que comprova que a autora deixou de ganhar valores ao investir em títulos de capitalização e não ter sido orientada quanto ao melhor período para resgate e realização de novo investimento. Defeito na prestação do serviço. Art. 14 CDC. Dever de observar o fornecedor a garantia legal de adequação dos serviços prestados Inteligência do art. 24 CDC. Danos materiais. Ré que deve restituir à autora os valores que esta deixou de ganhar. Dano moral. Valor adequadamente fixado pela sentença. Duplo viés, compensatório e preventivo-pedagógico. Razoabilidade observada. Recurso desprovido.

0149983-61.2006.8.19.0001 - APELACAO

DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Julgamento: 01/06/2010 - QUINTA CAMARA CIVEL

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. INFORMAÇÕES IMPRECISAS.VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA E BOA FÉ OBJETIVA NO PRESENTE CONTRATO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIZAÇÃO COM BASE NA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO.NEGATIVAÇÃO DO NOME DO AUTOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO E CANCELAMENTO DO LIMITE DE CRÉDITO. DANO MORAL CONFIGURADO.REDUÇÃO DO VALOR FIXADO NA SENTENÇA, POR SE MOSTRAR AFASTADO DOS CRÍTÉRIOS DE RAZOABILIDADE ADOTADO POR ESTE ÓRGÃO COLEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

- O princípio da informação e o princípio da boa-fé são fundamentais na relação contratual de consumo. LEMBRAR: O dever de boa-fé obriga tanto o fornecedor como o consumidor.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Exemplo de aplicação do artigo 47 do CDC:

0093798-03.2006.8.19.0001 - APELACAO

DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 29/06/2010 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.COBRANÇA SECURITÁRIA C/C INDENIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO PARA O CASO DE INVALIDEZ TOTAL E PERMANENTE. PERDA PARCIAL DA VISÃO OCASIONANDO A INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA. RECUSA DE PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DA FORMA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL EM RAZÃO DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. MERO ABORRECIMENTO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.O art. 47 do CDC determina que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.Não é possível, no caso, confundir invalidez segundo a impossibilidade de recuperação ou reabilitação (item 1.6). Esta impossibilidade diz respeito ao órgão afetado pela doença, mas que não faz referência à perda total do órgão ou sentido. Tal raciocínio interpretativo se faz em face de expressa contradição com a Tabela de Cálculo, acostada às fls. 46, que requer perda total da visão de ambos os olhos e não faz referência à impossibilidade de recuperação ou reabilitação da visão. A perda total de ambas as visões como condição de recebimento da indenização não tem congruência com a definição da seguradora de que seja invalidez permanente, não cabendo aí a interpretação literal apenas da tabela de cálculo, mas em consonância com o sentido de invalidez permanente que simplesmente pode ser a provocada pela perda parcial ou total de órgão ou função que incapacite totalmente o indivíduo para o exercício de suas atividades profissionais.Demais, segundo a norma de interpretação das obrigações, deverá se ter em vista a intenção das partes em lugar do sentido literal das palavras.Não há de se falar em danos morais em situações que, não obstante desagradáveis, só constituem mero inadimplemento contratual. Incidência do verbete 75 do TJ/RJ.Ônus de sucumbência que devem ser compensados, ante a sucumbência recíproca.Os juros de mora, nas relações contratuais, incidem a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil.Precedentes do TJERJ.Parcial provimento ao recurso, para excluir a condenação a título de danos morais e fixar como termo inicial dos juros de mora, a citação, por tratar-se de ilícito decorrente de relação contratual, a teor do art. 405, do NCC.

- O artigo 47 dispõe que as cláusulas contratuais se interpretam de maneira mais favorável ao consumidor, mas também se aplicam aos contratos de consumo todos os princípios hermenêuticos tradicionais do direito contratual e outros dispostos tanto no CC como no CDC, inclusive:

- princípio pacta sunt servanda ;

- art. 112 (intenção das partes);

- art. 113 (observância dos costumes);

- art. 114 (interpretação restritiva das cláusulas de renúncia);

- art. 423 (interpretação mais favorável ao aderente);

- art. 424 (interpretação pró-aderente das cláusulas de renúncia);

- e também:

- princípio do equilíbrio contratual (art. 51, IV, e par. 1º., inc. II, CDC)e da proteção da confiança do consumidor (como desdobramento da boa-fé);

- as cláusulas contratuais são interpretadas sistematicamente;

- princípio da conservação do contrato (a interpretação privilegia a manutenção e observância do contrato) expressamente adotada no art. 51, par. 2o. do CDC;

- nulidade das cláusulas abusivas, artigo 51 do CDC;

- princípio de que a cláusula inserida pelas partes em contrato de adesão prevalece sobre a formularia;

- arts 52 e 53; além das disposições de leis e regulamentos específicos, v.g. Código do Cliente Bancário, Lei dos Planos de Saúde, n. 9,656/98, etc., que não contrariem o CDC.

[PRINCIPAIS FUNDAMENTOS PARA A INTERPRETAÇÃO PRÓ-CONSUMIDOR: vulnerabilidade, princípios da informação e da boa-fé, contratação padronizada e de adesão (ver artigo 54 do CDC).]

Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.

Outros acórdãos também de interesse para o tema da proteção contratual, a título de ilustração:

1 – Boa-fé objetiva: REsp 617045/GO – T3 (T=Turma, 3=3a.);

2 – Cláusula abusiva e repetição de indébito: AgRg noREsp 988718/RS;

3 – Oferta, natureza vinculante: Ap (Ap=Apelação Cível no TJERJ) 2005.001.22799;

4 – Princípio da Informação: Ap 2005.001.08685 e Ap 2005.001.11480;

5 – Vedação a discriminação em razão da idade: REsp 809329/RJ – T3;

6 – Operação casada: Ap 2006.001.10216;

7 – Restrição quantitativa para aquisição de produtos: REsp 595734/RS – T3;

8 – Cláusula restritiva em contrato de adesão: REsp 774035/MG – T3;

9 – SFH e inaplicabilidade do CDC: REsp 489701 – S1 (S=Seção) (esta decisão é controvertida).

10 – Consórcio, restituição e desistência: REsp 442107/RS – T4;

11 – Pagamento antecipado, art. 53: Ap 2003.001.31371;

12 – Sul América e Fiat Fácil, publicidade enganosa: Ap 2005.001.48788;

2) DIREITO DE ARREPENDIMENTO

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

- O objetivo é proteger o consumidor contra negócios emocionais, ou enganos decorrentes da incapacidade de analisar o produto ou serviço diretamente no contrato a distância.

PARA ENTENDER O FUNDAMENTO, LEIA ESTE TRECHO DO ARTIGO DO PROFESSOR KLAUSNER, RECOMENDADO NA BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR (KLAUSNER, Eduardo Antônio. Reflexões sobre a proteção do consumidor brasileiro nas relações internacionais de consumo. In TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Luís Roberto (organizadores). O Direito Internacional Contemporâneo: Estudos em Homenagem ao Professor Jacob Dolinger, 2006, Rio: Renovar, p. 375-419.):

Hoje, com o desenvolvimento do computador pessoal e a internet, o consumidor não precisa de intermediários. A partir de sua casa pode consumir qualquer produto, nacional ou internacional, de maneira simples e rápida, valendo-se do computador e da internet. Através dos meios eletrônicos escolhe o produto, faz a encomenda e realiza o pagamento, com alguns poucos clics do mouse do seu computador. Para tanto, confia incondicionalmente na oferta do fornecedor quanto às qualidades do produto anunciadas, bem como na sua honestidade, e paga o bem adquirido fornecendo o número do cartão de crédito. E espera o produto. E espera que o produto tenha as qualidades que deseja, que não apresente problemas, ou, caso apresente problemas, que a garantia do fornecedor seja ampla, completa e proporcionada de maneira fácil e rápida. Espera também que o site do fornecedor seja inviolável, de modo que ninguém faça uso indevido do número do seu cartão de crédito.

Do mesmo modo, age o consumidor que utiliza outros meios para o consumo a distância como, por exemplo, a televisão e o telefone. A cada dia são mais comuns os programas televisivos destinados à venda de produtos a varejo. Com um mero telefonema, o consumidor, fascinado pelo anúncio televisivo, compra o produto e realiza o pagamento informando o número do seu cartão de crédito a alguém que não conhece, não vê e não pode identificar de pronto, confiando que seja o preposto do fornecedor honesto, competente e eficiente.

Os produtos e serviços comercializados a distância são os mais variados: livros, cds, jóias, automóveis, softwares, enfim, tudo pode ser comercializado pela internet, por telefone ou por carta, dos produtos e serviços mais baratos aos mais dispendiosos. Mas qual a efetiva proteção que esses consumidores internacionais possuem? Como poderão exercer seus direitos contra um fornecedor situado no estrangeiro? Quais direitos realmente possuirão ao se confrontar com esse fornecedor estrangeiro?

JURISPRUDÊNCIA:

0004054-54.2009.8.19.0045 - APELACAO

DES. NAGIB SLAIBI - Julgamento: 30/06/2010 - SEXTA CAMARA CIVEL

Direito do Consumidor. Contrato de empréstimo via telefone. Arrependimento. Cheque enviado pela financeira que jamais fora depositado ou descontado pela autora. Cobrança por meio de boletos bancários e envio de cartão de crédito sem pedido da demandante. Ação declaratória de inexistência de débito. Dano moral "in re ipsa". Sentença de procedência em parte. Pedido de devolução em dobro dos valores cobrados julgado improcedente. Recurso da financeira. Descabimento."Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos. Direito do consumidor. Contrato celebrado através de contato telefônico, onde o autor exerceu o direito de arrependimento regulamentado no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor. Débito indevido no cartão de crédito do autor. Falha do preposto da empresa que deixou de atender de imediato a solicitação do autor. Dano moral configurado. RECURSO IMPROVIDO" (TJERJ, Ap. Cív. nº 0005947-86.2007.8.19.0001 (2009.001.23291), 10ª Câm. Cív., rel. Des. Pedro Saraiva Andrade Lemos, j. 08/07/2009). Desprovimento do recurso.

3) LESÃO E QUEBRA DA BASE DO NEGÓCIO JURÍDICO

Art. 6º., inc. V c/c art. 51, par. 1º., inc. III, do CDC e onerosidade excessiva: ATENÇÃO, é apurado objetivamente, não há necessidade de que a outra parte tenha qualquer vantagem e também não há necessidade de que os acontecimentos que levaram ao desequilíbrio do contrato sejam extraordinários e imprevisíveis. Logo, possui fundamento diferente da prevista tradicionalmente no Direito Comercial e no Direito Civil, embora  a prevista nos arts. 478-480 do CC também possa ser aplicada numa relação de consumo. Cuidado com a jurisprudência, que às vezes confunde a proteção do CDC com a onerosidade excessiva do Código Civil para não dar o benefício ao consumidor.

- A onerosidade excessiva do CC de 2002, tem por origem o princípio rebus sic standibus, e foi positivada nos art. 478-480 do CC.

(instituto da lesão – artigo 157 do CC2002 – intervenção judicial – ver tb Caio Mario, lesão nos contratos, 20% mais do que o preço ou lucro razoável)

Jurisprudência exemplificativa da aplicação da onerosidade excessiva

0363955-46.2008.8.19.0001 - APELACAO

DES. MAURO DICKSTEIN - Julgamento: 06/07/2010 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVEL

SUMÁRIO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO POSTERIOR À LEI Nº 9.656/98. CONDIÇÃO DE IDOSO. PROTEÇÃO CONFERIDA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA LEI Nº 10.741/03 E NA LEI Nº 8.078/90. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONTIDOS NO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. AVENÇA DE PRESTAÇÃO CONTINUADA OU OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO, QUE ADMITE A ADEQUAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. ISENÇÃO PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 15, DA LEI Nº 9656/98. AUMENTO DA MENSALIDADE POR TRANSPOSIÇÃO DE FAIXA ETÁRIA. VEDAÇÃO PELO ART.15, §3º, DA LEI Nº 10.741/03, ASSIM COMO PELO CODECON, ART. 51, INCISO X. RECONHECIMENTO DA ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE ESTABELECE ONEROSIDADE EXCESSIVA EM RELAÇÃO A AUMENTO POR FAIXA ETÁRIA. INAPLICABILIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 42, DO CDC. HONORÁRIOS COM BASE NO VALOR DA CONDENAÇÃO. DESPROVIMENTO DO 1º APELO. PROVIMENTO PARCIAL DO SEGUNDO.

0236750-68.2007.8.19.0001 - APELACAO

DES. LETICIA SARDAS - Julgamento: 02/06/2010 - VIGESIMA CAMARA CIVEL

"APELAÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. DESCONTOS EM CONTA CORRENTE QUE NÃO PODEM ULTRAPASSAR 30% DO SALÁRIO DO CORRENTISTA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CLÁUSULAS ABUSIVAS. PROTEÇÃO DA VERBA ALIMENTAR. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS NÃO COMPROVADA. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DO EXCESSO PAGO PELO CORRENTISTA A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE DANO MORAL1. A questão trazida versa sobre a existência de empréstimos bancários com descontos automáticos em conta corrente do autor para amortizar o débito, conta esta recebedora de sua remuneração, discutindo-se o patamar razoável à limitar tais descontos.2. Sendo assim, estamos diante de uma relação de consumo, ex vi do disposto nos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, sendo aplicável, in casu, os princípios e diretrizes da lei consumerista, em especial no que tange à nulidade de cláusulas abusivas, à proteção à hipossuficiência do consumidor, bem como à vedação de onerosidade excessiva dos contratos.3. A condenação do banco réu a se abster de reter na conta corrente do autor quantia superior a 30% dos seus benefícios, encontra respaldo em farta jurisprudência dos Tribunais pátrios, que se fundamenta nos princípios da dignidade humana, mínimo existencial e da solidariedade. 4. A norma do § 3º do art. 192, da Constituição Federal, revogada pela Emenda Constitucional nº 40, tornou inexistente a limitação dos juros à taxa de 12% ao ano, bem como a qualquer outro índice.5. A prática do anatocismo é expressamente vedada pelo ordenamento jurídico, conforme entendimento esposado no Verbete nº 121 da Súmula de jurisprudência predominante no Supremo Tribunal Federal e em decisões proferidas nas Argüições de Inconstitucionalidade nº 2003.017.00010 e 2004.017.00005, com efeito vinculante.6. Correta a condenação a devolução em dobro do excesso pago pelo correntista, que será apurado em liquidação de sentença, por se enquadrar a hipótese, na norma prevista no parágrafo único do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor.8. Não merece prosperar o pedido indenizatório formulado pelo autor/segundo apelante, reiterado em sede recursal por não haver qualquer mácula à honra ou à dignidade que justifique tal reparação.9. Parcial provimento do primeiro recurso no que se refere a aplicação de juros compostos não comprovados nos autos e desprovimento do segundo, mantida a sentença nos demais termos."

Exemplo de limite para a aplicação do argumento de onerosidade excessiva:

0139755-56.2008.8.19.0001 (2009.001.16495) - APELACAO

DES. MARIO ASSIS GONCALVES - Julgamento: 25/06/2009 - TERCEIRA CAMARA CIVEL

Ação de revisão contratual. Contrato de crédito ao consumidor com garantia de alienação fiduciária. Pedido de decretação de nulidade de cláusulas abusiva. Pretensão de aplicação da teoria da imprevisão e da quebra da base negocial. Lesão contratual inexistente. Conhecimento prévio, pelo devedor, das obrigações decorrentes do negócio jurídico. No contrato de alienação fiduciária o contratante tem prévio conhecimento da taxa de juros, do número e do valor das prestações mensais, não se alterando as mesmas no decorrer do contrato, de sorte que o mesmo tem noção prévia do valor total a ser pago no momento da contratação. Entendendo a apelante haver cláusulas abusivas no contrato poderia, demonstrando boa-fé, pleitear medida administrativa ou interpor ação de revisão de cláusulas contratuais depositando judicialmente os valores que entendesse devidos, ao invés de simplesmente tornar-se inadimplente. Note-se que a presente ação foi proposta tão somente após o devedor ter ciência de que poderia ser negativado e destituído da posse do bem objeto da garantia contratual. Patente, portanto, a quebra dos princípios básicos que regem a teoria dos contratos. Ademais, tem entendido este Tribunal, que dificuldades financeiras que atinjam as partes, por não guardarem relação com o contrato, não podem se transformar em motivo para rescisão ou revisão do mesmo, sob pena de violação da segurança e equilíbrio contratual. Inaplicáveis, portanto, a teoria da imprevisão e da quebra da base negocial ao caso concreto.Recurso a que se nega seguimento.

4) EXTINÇÃO DO CONTRATO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E CLÁUSULA RESOLUTIVA

Arts. 472-473 do CC – Distrato;

Arts. 474-475 do CC – Cláusula Resolutiva;

Art. 18, par. 1º., inc. I; 19, IV; 20, II; 35, III, CDC – Rescisão por vício.

Art. 51, XI, CDC – Resolução unilateral, cláusula abusiva;

Art. 51, par. 2º., CDC – Resolução por onerosidade excessiva para qualquer das partes.

Corrigir casos concretos da EMERJ.

ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Turma: CPVI B 12012

Disciplina/Matéria: DIREITO DO CONSUMIDOR

Sessão: 11 - Dia 06/02/2012 - 08:00 às 09:50

Professor: EDUARDO ANTONIO KLAUSNER

11 Tema: Revisão e extinção do contrato no código de defesa do consumidor. Lesão e quebra da base do negócio. A onerosidade excessiva. O direito de arrependimento. A cláusula resolutiva no cdc. O princípio da preservação do contrato. Da interpretação dos contratos no código de defesado consumidor.

1ª QUESTÃO:

RESTAURANTE PALADAR LTDA. ajuíza ação de conhecimento, pelo procedimento ordinário, em face de PLANO DE SAÚDE MIL, postulando a declaração de ineficácia da denúncia do contrato ajustado entre as partes, dirigido ao atendimento dos empregados da autora, e a existência da relação jurídica contratual, requerendo, ainda, pedido de antecipação da tutela, para condenar a executar as

prestações decorrentes do contrato, sem interrupção, sob pena de multa diária, equivalente a R$5.000,00 (cinco mil reais), além de custas e honorários advocatícios.

Na petição inicial, o autor aduz que, após o contrato vigorar por cinco anos ininterruptos, a ré quer promover a sua rescisão no momento em que um dos beneficiários encontra-se em tratamento de moléstia grave. Esclarece, ainda, que o motivo da rescisão se deve ao elevado custo do tratamento da moléstia grave que atingira um dos beneficiários do plano, o que evidencia flagrante abuso do direito em relação de natureza consumerista.

Em contestação, a ré alega as seguintes razões: inexistência de vedação legal para a rescisão do pacto celebrado entre duas pessoas jurídicas, o que afasta a aplicação do CDC em favor da autora, por não ser ela hipossuficiente; validade e eficácia do contrato, por existir previsão dirigida à rescisão unilateral por qualquer das partes, motivada ou não , desde que haja notificação prévia de 60 dias; a Lei 9.656/98 admite a existência expressa da rescisão unilateral de contrato com pessoa jurídica; a decisão da ré de denunciar o contrato que não mais lhe interessa tem amparo na lei (arts. 122 e 220 do CC), não se tratando de cláusula potestativa, porque poderia ser utilizada por quaisquer das partes. Ao final, requer a improcedência do pedido autoral.

Há relação de consumo no caso?

É válida a denúncia unilateral do contrato?

Que princípio pode ser invocado em favor da preservação do contrato?

RESPOSTA:

Ver ementa do acórdão na Apelação Cível nº 13.839/2002, Relator Des. Sergio Cavalieri Filho, TJRJ.

SEGURO SAUDE

ASSISTENCIA MEDICO-HOSPITALAR

DENUNCIA DO CONTRATO

CLAUSULA CONTRATUAL

CLAUSULA ABUSIVA

PESSOA JURIDICA

ART. 2

C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR

DESPROVIMENTO DO RECURSO

Plano de saude. Incidencia do Codigo do Consumidor. Denuncia unilateral do contrato. Violacao do principio da boa-fe'. Clausula abusiva. A pessoa juridica e' tambem consumidor, consoante art. 2. do

CDC, quando mantem plano de saude em favor dos seus empregados, pois nao atua como intermediaria, nem utiliza o servico como insumo na sua atividade produtiva. Viola o principio da boa-fe' a denuncia unilateral, apos cinco anos de vigencia do contrato, feita em momento em que um dos seus beneficiarios se encontra em tratamento de doenca grave, no inequivoco proposito de excluir o dever decorrente de garantia anteriormente assumida. Nao se pode afastar os efeitos de uma doença manifestada em plena vigencia do contrato. Desprovimento do recurso. (WRC)

2ª QUESTÃO:

Jair e Rosemery, recentemente casados, celebraram contrato preliminar de aquisição de imóvel com Brascam Imobiliária S/A. Um ano e meio depois, com sérios problemas financeiros e, portanto, impossibilitados de continuar a pagar, sem que tenha havido invocação da cláusula resolutiva tácita (art. 475, do CC), em acordo de vontades com a imobiliária, resiliram o contrato. Em conseqüência disso, a empresa reteve a totalidade das parcelas até então pagas pelos noivos, submetendo-os à cláusula penal que assim estabelecia, conforme inicialmente pactuado no contrato.

O fato é que Jair e sua mulher pagaram, aproximadamente, R$ 90.000,00.

Diante disso, propuseram ação em face da Brascam, objetivando a devolução integral do preço. Alegaram a abusividade da cláusula penal acima citada, bem como o enriquecimento sem causa da ré.

Em contestação, a ré sustentou a incidência do princípio da autonomia da vontade, bem como, que despendeu expressivo valor com a propaganda do empreendimento, com a corretagem e que suportou

perdas com a desvalorização proveniente do uso do imóvel pelos autores durante os 18 meses que lá residiram. Pleiteou a improcedência do pedido.

Decida a questão, considerando comprovados os fatos alegados.

RESPOSTA:

Ver ementa e fundamentação do acórdão na Apelação Cível nº 2000.001.10128, Relator Des. Milton Fernandes de Souza, TJRJ.

PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMOVEL

UNIDADE IMOBILIARIA

CLAUSULA PENAL

MULTA

ART. 53

C.DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Contrato Preliminar. Clausula Penal. Vontade. Autonomia. Limite. Codigo do Consumidor. Norma do art. 53. Mora. Potencial ofensivo. Multa. Proporcao. 1. A concepcao moderna do principio da autonomia da vontade, que se harmoniza com o principio da obrigatoriedade dos contratos, afastou-se do seu carater absoluto anterior e, diante de determinadas circunstancias, admite a imposicao de limites ao poder de contratar. 2. Apenas quando as vontades sao emitidas dentro dos limites outorgados pelo ordenamento juridico ao poder de contratar, o ato torna-se valido, eficaz e obrigatorio para as partes. 3. E um dos limites impostos pelo ordenamento positivo ao poder de contratar configura-se na proibicao de estabelecer clausula penal que imponha a perda das prestações pagas pelo comprador quando, extinto o contrato, o imovel retorne ao patrimonio do vendedor (art. 53 do CDC). 4. Essa norma e' dirigida `a protecao da parte presumivelmente mais fraca da relação contratual, tem carater de ordem publica, e nao afasta a estipulacao de clausula penal que traduza uma real estimativa das perdas com a mora ou inadimplemento do comprador. 5. A sua finalidade e' a de preservar um equilibrio razoavel entre a multa penal e a potencialidade ofensiva da mora ou inadimplemento e de evitar, observadas as particularidades do caso concreto, um enriquecimento

injusto do credor que recebe o bem de volta ao seu patrimonio e ainda fica com grande parcela do preco pago pelo devedor. 6. Neste aspecto, invalida e ineficaz e' a clausula penal fixada na medida do

cumprimento da obrigacao do devedor, porque ultrapassa o limite da autonomia da vontade imposto na norma do art. 53 do Codigo de Defesa do Consumidor ao desconsiderar o equilibrio entre a multa e

a potencialidade ofensiva da mora do comprador e proporcionar um enriquecimento injusto do vendedor. 7. Contudo, deve-se fixar a multa penal sem desprezo das despesas - corretagem, propaganda etc. - realizadas pelo vendedor e as eventuais perdas - desvalorizacao do imovel - por ele suportadas com a mora do devedor, de modo a preservar um equilibrio razoavel entre a pena e o resultado do atraso no cumprimento, ou descumprimento, da obrigacao. (JRC)

Obs.: Com Embargos de Declaracao providos: Embargos de declaracao. Referencia a artigo de lei. Desnecessidade. Materia nao recorrida. Impossibilidade de ser decidida no acordao. 1. O orgao julgador nao e' obrigado a fazer mencao expressa aos dispositivos legais e constitucionais invocados pelo embargante, sendo necessario apenas que aprecie e solucione as questoes incertas nos artigos citados pelo recorrente. 2. Nao tendo a materia decidida pelo Juizo em sede de embargos de declaracao e nao sendo esta decisão objeto de qualquer recurso o acordao fica impossibilitado de decidir sobre a materia.