PODER JUDICIÁRIO
COMARCA DE SÃO GONÇALO
JUÍZO DE DIREITO DA TERCEIRA VARA CÍVEL
S E N T E N Ç A
Processo n.2003.004.027521-3
Vistos, etc.
MARIA DE LOURDES PEREIRA, devidamente qualificada na inicial, ajuizou a presente ação denominada de indenização contra ALOISIO NETTO VALENTE e OFTALMOCLÍNICA SÃO GONÇALO LTDA., ambos qualificados na inicial, alegando ter se submetido a cirurgia de catarata da vista esquerda em 06 de abril de 2001 no estabelecimento da segunda ré, cirurgia essa executada pelo primeiro réu, que resultou na perda do olho esquerdo e cegueira completa da vista esquerda. Afirma também ter sido mal-tratada pelo médico e ter sido submetida a dor durante todo o tratamento desnecessariamente e que todo o infortúnio causou-lhe danos materiais e morais. Requer a condenação dos réus a pagar indenização por danos materiais no valor equivalente a dez salários mínimos e indenização por danos morais, bem como a arcarem com as despesas judiciais e honorários de sucumbência. A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 27-84.
Os réus apresentam contestação às fls. 100-106, acompanhada por documentos, na qual sustentam: 1) em preliminar, ser necessário a suspensão do processo “até o julgamento final do inquérito mencionado às fls. 49 a possivelmente 83, já que a numeração está incompleta” (sic); 2) e, no mérito, não serem verdadeiros os fatos alegados na inicial. Argumenta que a autora em razão da catarata no olho esquerda já tinha perdido a visão do mesmo, e que em nenhum momento foi submetida a tratamento negligente ou doloroso. Afirmam que a cirurgia foi realizada com perícia e que a obrigação do médico é de meio e não de resultado, o que acarreta a autora o ônus de provar o dano alegado, o nexo causal com o serviço prestado, e a culpa do réu, provas estas que não traz com a inicial. Requer ao final a improcedência do pedido autoral.
Réplica às fls. 108-120. Audiência de conciliação às fls. 125. Nova manifestação da autora às fls. 128-136, acompanhada por documentos e rol de testemunhas e da parte ré às fls. 158-161. Manifestação do M.P. às fls. 170-171. Decisão saneadora às fls. 173. Os réu agravam retidamente contra a decisão saneadora e a de fls. 208, não recebido às fls. 216. Os réus juntam documentos às fls. 217-222. Laudo pericial às fls. 224-246, acompanhado por documentos, sobre o qual falaram as partes. Esclarecimentos do perito às fls. 348. Audiência de instrução e julgamento às fls. 375, na qual foi colhido o depoimento pessoal do primeiro réu e de dois informantes. Novos esclarecimentos do peritos às fls. 389-390. Alegações finais das partes por escrito às fls. 392-417. Parecer do M.P. às fls. 421-428.
RELATADOS, DECIDO.
Em primeiro lugar, é necessário afastar a preliminar oposta pelos réus, uma vez que inquérito policial não tem o condão de suspender processo cível, mormente que o conhecimento da lide civil não depende necessariamente da verificação da existência do ilícito criminal, uma vez que a responsabilidade civil dos envolvidos independe da responsabilidade criminal.
No mérito, constata-se da perícia realizada que o insucesso da cirurgia que acarretou a completa lesão do olho esquerdo da autora não se deu por imperícia, negligência ou imprudência do médico, ou por falta de condições técnicas do nosocômio réu.
No entanto, a responsabilidade civil de ambos os réus pelo dano sofrido pela autora e decorrente da relação de consumo contratada pela autora subsiste em razão da completa falta de informações à autora sobre o risco a que estava se submetendo ao contratar o tratamento médico-cirurgico.
Como se vê do laudo pericial, a catarata não acarreta a cegueira, mas grande limitação visual (fls. 226), e a cirurgia para sua solução, que para o leigo em medicina é banal, devido a grande propaganda sobre esse tratamento, é “técnica de alta complexidade e que exige aparelhos sofisticados e muito treinamento pelo cirugião-oftalmologista” (fls. 227 e 238, quesito 1). A cirurgia é tão complexa, explica o perito, que mesmo sem intercorrências negativas o seu resultado pode não ser bom, especialmente se o paciente é muito idoso. Por outro lado, entre as intercorrências “está a ruptura da cápsula posterior”, que pode causar o descolamento total da retina (fls. 228). Segundo o perito, “existe uma forte inter-relação entre a cirurgia de catarata e o descolamento de retina (DR)” (fls. 235), sendo a extração da catarata a principal condição para o descolamento posterior do vítreo e da retina (fls. 236). Afirma ainda o perito existirem casos de perda visual irreversível em cirurgias de catarata, como ocorreu com a autora (fls. 243, quesito 4), sendo que na autora houve “involução do olho para ‘Phthisis bulbar (atrofia do olho)”(fls. 245) e que intercorrências em cirurgias de catarata em pessoas na faixa etária dos oitenta anos (que é a faixa na qual se inclui a autora, como se vê dos documentos acostados aos autos, inclusive às fls. 247) apresentam resultados piores aos esperados em razão da “menor capacidade de recuperação nesta faixa etária” (fls. 246).
O expert acrescenta ainda, às fls. 389/390, que a “ruptura de cápsula posterior é a complicação que mais freqüentemente ocorre na cirurgia de catarata, é previsível mas não evitável e, na grande maioria dos casos, é solucionada sem maiores conseqüências, mas estatisticamente ela aumenta a possibilidade da ocorrência do descolamento de retina” e a cegueira tratando-se de descolamento da retina em funil como ocorreu com a autora. O perito não descarta, também, embora não possa aferir, a possibilidade da intercorrência ocorrer por erro do cirurgião.
Logo, diante de tantos riscos ignorados pela autora, consumidora idosa e leiga em medicina, não podiam os fornecedores do serviço omiti-los, pois com certeza determinariam a opção da autora em tratar, ou não, a catarata.
Direito básico do consumidor, a informação deve ser prestada pelo fornecedor adequada e claramente abrangendo os serviços médicos, bem como os riscos que tais tratamentos apresentem, nos termos do artigo 6º. inciso III, da Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor - CDC). Informações essas que deveriam ter sido prestadas de modo inequívoco e por escrito, nos termos do artigo 59 do Código de Ética Médica (Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 1.246/88).
A obrigação do médico informar ao paciente os riscos do tratamento não é nova e se insere no seu “dever de aconselhar” há muito discutido no Direito Civil, conforme ensina Caio Mario da Silva Pereira (Responsabilidade Civil, 5ª. Ed., 1994, Rio:Forense, p. 149-150).
Sérgio Cavalieri Filho, Programa de Responsabilidade Civil, 4ª. Ed., 2003, S.P.:Malheiros, p. 376-377, é peremptório ao afirmar que toda vez que houver risco, está obrigado o médico a informar o paciente e dele obter “consentimento esclarecido”, pois “cabe unicamente ao paciente decidir sobre a sua saúde, avaliar o risco a que estará submetido com o tratamento ou a cirurgia”.
No entanto, os réus omitiram da autora informações sobre o risco do procedimento cirúrgico ser mal sucedido e vir a acarretar cegueira e atrofia do olho, tanto que não existe nenhum documento provando que as informações sobre tais riscos foram prestadas, sendo certo que a filha da autora (ouvida às fls. 379), que acompanhou a autora durante todo o tratamento, se surpreendeu e se indignou com o fato de sua mãe ficar cega da vista esquerda e comunicou o ocorrido a Polícia e ao Ministério Público.
Assim agindo os réus, são completamente responsáveis pelo evento danoso, nos termos do artigo 14 do citado Código de Defesa do Consumidor, e deve ser acolhido o pedido indenizatório formulado pela autora e de natureza moral. Cabe frisar que sob a rubrica dano moral incluem-se também danos estéticos, (Caio Mario da Silva Pereira, op.cit., p. 321).
Neste sentido, a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Cite-se, a título de exemplo, os seguintes arestos:
2007.001.44210 - APELACAO
DES. ROBERTO GUIMARAES - Julgamento: 28/11/2007 - DECIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATO CIRÚRGICO. PERDA DA VISÃO. ALEGAÇÃO DE FALTA DE INFORMAÇÃO E DE SUPOSTO ERRO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ENTIDADE HOSPITALAR. REPARAÇÃO DE DANOS. INDENIZAÇÃO. CULPA. RISCO. NEXO DE CAUSALIDADE. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL DEVIDAMENTE CARACTERIZADO. 1-Matéria que versa sobre alegada ausência de informação sobre os riscos da cirurgia e sobre alegado erro médico ocorrido em realização de cirurgia ocular realizada no autor, o que culminou com a perda da visão do olho direito.2. Configura responsabilidade solidária a relação entre a entidade hospitalar e o médico que presta o atendimento, pois ao fornecer serviços, na pessoa do profissional, o hospital atua em seu próprio interesse econômico.3. A responsabilidade objetiva prescinde de culpa e se satisfaz apenas com o dano e o nexo de causalidade. 4. Toda pessoa que exerce alguma atividade e cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigada a repará-lo, caso ocorra, ainda que sua conduta seja isenta de culpa.5. Dano moral devidamente caracterizado e indenizável, devendo atentar-se para a proporcionalidade entre a necessidade de reparação à vítima e a capacidade econômica do ofensor, considerando também, as circunstâncias do caso, a gravidade do dano e a idéia de sancionamento do ofensor, como forma de obstar a reiteração de casos futuros. Dano material caracterizado, eis que não poderá exercer sua profissão a não ser com especial tratamento. 6. Provimento do recurso.
2008.001.22256 - APELACAO
DES. GABRIEL ZEFIRO - Julgamento: 24/06/2008 - OITAVA CAMARA CIVEL
RESPONSABILIDADE CIVIL E CONSUMIDOR. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO ATO DA SENTENÇA NÃO CONSTITUI CERCEIO DE DEFESA, SE DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL FORAM OBSERVADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. CIRURGIAS DE CORREÇÃO VISUAL À LASER. PIORA DA ACUIDADE VISUAL APÓS DOIS PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS E AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO AO CONSUMIDOR QUANTO AOS RISCOS DE INSUCESSO DO EVENTO. FATO DO SERVIÇO E VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO (ART. 6º, III, DO CDC). RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA RÉ, CONFORME APLICAÇÃO DO ART. 14, CAPUT E §1º, I, DA LEI 8.078/90. DANO MORAL CONSUBSTANCIADO NA ANGÚSTIA E INCERTEZA QUE A HIPÓTESE FOI CAPAZ DE IMPINGIR À VÍTIMA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME.
2006.001.13957 - APELACAO
DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA - Julgamento: 17/10/2006 - NONA CAMARA CIVEL
INTERVENÇÃO CIRÚRGICA. CONSENTIMENTO INFORMADO INOBSERVÂNCIA DO ART. 15 CC/02. PRECEDENTES. DANO MATERIAL. PERDA DA CHANCE. DANO MORAL CONFIGURADO. O paciente deve participar na escolha e discussão acerca do melhor tratamento tendo em vista os atos de intervenção sobre o seu corpo. Necessidade de informações claras e precisas sobre eventual tratamento médico, salientando seus riscos e contra-indicações, para que o próprio paciente possa decidir, conscientemente, manifestando seu interesse através do consentimento informado. No Brasil, o Código de Ética Médica há muito já previu a exigência do consentimento informado ex vi arts. 46, 56 e 59 do atual. O CC/02 acompanhou a tendência mundial e positivou o consentimento informado no seu art. 15. A falta injustificada de informação ocasiona quebra de dever jurídico, evidenciando a negligência e, como conseqüência, o médico ou a entidade passa a responder pelos riscos da cirurgia não informados ao paciente. A necessidade do consentimento informado só-poderá ser afastada em hipótese denominada pela doutrina como privilégio terapêutico, não ocorrentes no presente caso. Perda superveniente do interesse de agir quanto ao pedida de condenação do réu a implantar a prótese necessária a radicalização de incontinência urinária uma vez que o esfíncter artificial não mais soluciona o problema do autor. Nesse diapasão, não há que se falar em fixação das astreintes Persiste o pedido quanto à condenação em todas as despesas oriundas do tratamento adequado da incontinência urinária, cabendo apuração em sede de liquidação por artigos, haja vista a não consolidação da lesões nos termos dó art. 608 dó CPC. Dano moral configurado, impondo-se a redução como forma de eqüidade, por disposição do parágrafo único do art. 944 do CC/O2; considerando que o réu agiu de acordo com a ciência médica no que tange ao procedimento, observando-se como única falha a falta do consentimento informado. PROVIMENTO PARCIAL DO PRIMEIRO RECURSO E DESPROVIMENTO DO SEGUNDO APELO.
O valor da indenização por dano moral deve ser fixado observando-se as seguintes considerações.
Em primeiro lugar, pelo laudo pericial fica evidente a grave lesão sofrida pela autora, que além de ficar cega da vista esquerda teve o olho atrofiado. Em segundo lugar, como pode ser constatado pelas fotos acostadas aos autos (fls. 84), sofreu a autora dano estético, sendo certo que a boa aparência física para as mulheres brasileiras é fator relevante para a sua felicidade e bem estar (o que, além de notório, é objeto de estudo nas mais diversas áreas, da antropologia social à educação física, o que pode ser constatado com uma mera pesquisa na internet) independentemente de idade.
Assim sendo, considerando ser o dano estético modalidade do dano moral, e que a indenização pedida por danos morais “deve ser arbitrado em quantia mais expressiva quando a vítima sofre deformidade física” (Sergio Cavalieri, op.cit., p. 116) se o seu arbitramento é cumulado com o decorrente do sofrimento físico e abalo psíquico resultante da lesão física; considerando ainda a situação econômica das partes, a gravidade do dano, o fato da responsabilização dos réus decorrer da falta de informação sobre os riscos da cirurgia e não da má execução do serviço cirúrgico, bem como a irreversibilidade da lesão, fixa-se o valor da indenização em R$40.000,00. Destaque-se que tal valor está em conformidade com os fixados pelo Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro em situações análogas, como por exemplo, a versada no seguinte decisum:
2006.001.52650 - APELACAO
DES. LUIZ FELIPE HADDAD - Julgamento: 27/02/2007 - TERCEIRA CAMARA CIVEL
Civil. Processual Civil. Lide de obrigação de fazer e indenizatória. Cidadão carente, beneficiário do SUS, que foi encaminhado à entidade médico-hospitalar conveniada com o mesmo, para avaliação oftalmológica, tendo sido lá verificado o rigor de cirurgia para correção de catarata; a qual não se completou, tendo havido o encaminhamento do autor para o Hospital da UFRJ, onde outra operação foi feita, mas sem êxito, por fator de descolamento de retina que evoluiu para atrofia bulbar, vindo o demandante a perder de todo a vista direita. Sentença de improcedência. Apelação. Incidência do CODECON (Lei 8078/1990), fulcrada a relação entre as partes na prestação de serviços. Responsabilidade objetiva. Assunção do risco negocial. Inversão do ônus da prova para que, em situação de dúvida, sejam prestigiados os termos vestibulares. Perícia realizada por médico oftalmologista, como também por clínico geral, segundo os ditames do CPC, e que, agregada à prova documental, assinala em suma que o paciente teve de ser removido, porque a demandada não dispunha do aparelho denominado vitreofágo, cujo uso se viu indispensável, não sendo de seu dever possuí-lo; mas, também, que o retardo por 14 dias, entre a interrupção do ato cirúrgico e o citado encaminhamento, fez agravar o quadro delicado que já havia, o que foi causa eficiente do dito descolamento de retina que levou à perda parcial do sentido da visão. Princípio da informação que, pelo analisado acima, quanto ao fato e ao direito, é reputado desobedecido; até porque, se o fosse, tal transferência teria se concretizado por tempo que seria razoável e científico. Responsabilidade mencionada, existente, mas mitigada, dispondo a apelada do direito regressivo, a ser exercido quando almejar em futuro. Acolhida parcial da pretensão, que se faz mister, restrita ao dano moral. Prejuízo psico-emotivo evidenciado, deveras, pelo sofrimento de um homem idoso e pobre, já castigado pela vida penosa, cuja deficiência visual alcançou elevado patamar, não fora o fator in re ipsa. Proporcionalidade e razoabilidade, na fixação da pecúnia compensatória, abrangendo o dano estético, no importe de R$ 35.000,00. Correção monetária pelo indexador adotado pela CGJ do tempo sentencial em diante. Juros de mora desde a citação, não se justificando in casu que o sejam nos encerros da Súmula 54 do Egrégio STJ. Sucumbência de ser arcada pela ora recorrida, derrotada por bem maior, no suporte das custas e honorários de advogado, estes no décimo da soma condenatória. Sentença que se reforma, em que pese o brilho de sua prolatora. Recurso que em parte se provê.
No que tange ao pedido de indenização por danos materiais, no entanto, este não pode ser acolhido uma vez que a autora não prova ter sofrido dano de tal natureza, sendo peremptório o artigo 1.060 do Código Civil de 1916 em só admitir indenização em caso de prejuízo efetivo e lucros cessantes por efeitos decorrentes direta e imediatamente do fato danoso. Frise-se que a autora é pensionista e não trabalha.
Quanto a verba de sucumbência, considerando que a autora decaiu de parte mínima do pedido, arcarão os réus com a integralidade das custas judiciais e honorários advocatícios de 10% do valor da condenação.
Isto posto, julgo parcialmente procedente o pedido autoral e condeno ambos os réus a solidariamente pagarem a autora indenização por danos morais no valor de R$40.000,00 (quarenta mil reais), acrescida de juros moratórios a partir da citação e correção monetária na forma da súmula 97 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Condeno ainda os réus a arcarem com as despesas judiciais e honorários de sucumbência de 10% sobre o valor da condenação.
P.R.I.C.
São Gonçalo, 07 de novembro de 2008.
JUIZ DE DIREITO EDUARDO ANTÔNIO KLAUSNER
COMENTÁRIO
A sentença foi parcialmente reformada para reduzir a indenização fixada para o valor de R$20.000,00 (vinte mil reais) em 15 de dezembro de 2010 pela Décima Sétima Câmara Cível, Rel. Des. Henrique Carlos de Andrade Figueira, Apelação n. 0027527-08.2003.8.19.0004.
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