No dia 19 de agosto de 2011 a Comissão de Juristas para atualização do Código de Defesa do Consumidor reuniu-se em audiência pública no Instituto dos Advogados Brasileiros. Infelizmente não pude comparecer mas, por sugestão da Professora Dra. Claudia Lima Marques, apresentei minha sugestão para uma nova redação do artigo 101 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor por carta cujo texto transcrevo abaixo.
Frise-se que uma das grandes preocupações que me afligem com as mudanças que possam ser implementadas ao CDC consiste em questões ligadas ao acesso à Justiça. Existe uma grande pressão estrangeira para que permitamos a arbitragem e as cláusulas contratuais com foro de eleição, o que poderá trazer grandes prejuízos a proteção do consumidor.
A arbitragem mantida e fomentada pelo fornecedor, nos Estados Unidos da América, por exemplo, normalmente não assegura os direitos dos consumidores, como provam recentes estudos, e a cláusula de foro de eleição pode inviabilizar completamente o efetivo exercício do direito do consumidor de levar sua demanda ao Judiciário ou defender-se em ações propostas pelo fornecedor.
O alento é que a Comissão de Juristas também compartilha todas estas preocupações, como revelou-me a Prof. Claudia Lima Marques, jurista notoriamente avessa a adoção da arbitragem para a solução dos conflitos de consumo.
Os vídeos da audiência estão disponíveis no sítio do Instituto dos Advogados Brasileiro - IAB. Segue o teor da carta:
"Prezada Professora Claudia Lima Marques,
Infelizmente não poderei comparecer ao evento do IAB, Audiência Pública para recebimento de sugestões para atualização do Código de Proteção e Defesa do Consumidor que será realizada no dia 19 de agosto do corrente ano.
Assim sendo, solicito que seja portadora da minha posição, especialmente no que concerne ao acesso do consumidor à Justiça. Como sabe, como Juiz de Direito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e como Pesquisador e Professor de Direito do Consumidor, sou especialmente dedicado a questões envolvendo a lide consumerista no plano internacional.
O consumidor que firma contratos a distância nacional ou internacional, ou mantém relação jurídica de consumo em geral com fornecedor situado no estrangeiro, ao se deparar com a necessidade de exercer seus direitos em razão de uma lide com o fornecedor, encontra como um dos maiores obstáculos dar efetividade aos seus direitos, em razão da carência de instrumentos processuais. Muito escrevi sobre esse tema e destaco, especialmente, as considerações e sugestões feitas em minha obra “Direitos do Consumidor no Mercosul e na União Européia: acesso e efetividade”.
No entanto, vejo que algumas das modificações sugeridas atualmente para atualizarem o Código de Defesa do Consumidor caminham não para facilitar, mas sim para manter a situação do consumidor numa posição desfavorável, podendo até mesmo piorá-la, especialmente no que concerne a temas de Direito Internacional Privado e Direito Processual Civil Internacional relacionados ao consumidor, ou como contemporaneamente vem sendo denominado na Europa, Direito Internacional Privado de Proteção ao Consumidor. Entre estes temas, área das mais sensíveis é no que concerne a jurisdição internacional, ou competência internacional, nos termos do Código de Processo Civil em vigor.
Os projetos existentes sugerem o seguinte:
1) PL sobre comércio eletrônico:
“Art. 101. .......................................................................
.........................................................................................
§ 1º Na hipótese de fornecimento a distância, nacional ou internacional, em que o consumidor seja pessoa física:
I – a ação poderá ser proposta no foro do domicílio do consumidor;
II – são nulas as cláusulas de eleição de foro e de arbitragem.
§ 2º Os contratos internacionais a distância em que o consumidor seja pessoa física serão regidos pela lei do seu domicílio ou pela norma estatal escolhida pelas partes, desde que mais favorável ao consumidor, assegurando igualmente o seu acesso à Justiça. (NR)”
2) PL sobre superendividamento:
“Art. 51.
VII – determinem a utilização compulsória da arbitragem ou de qualquer forma condicionem ou limitem o acesso aos órgãos do Poder Judiciário;
XXII – prevejam a aplicação de lei estrangeira que limite, total ou parcialmente, a proteção assegurada por este Código ao consumidor domiciliado no Brasil.”
Entre as redações possíveis para o artigo, também vem sendo proposta a seguinte:
“Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;
II - o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este.
§ 1º Na hipótese de fornecimento a distância, nacional ou internacional, em que o consumidor seja pessoa física:
I – a ação poderá ser proposta no foro do domicílio do consumidor;
II – são nulas as cláusulas de eleição de foro e de arbitragem.
§ 2º Os contratos internacionais a distância em que o consumidor seja pessoa física serão regidos pela lei do seu domicílio ou pela norma estatal escolhida pelas partes, desde que mais favorável ao consumidor, assegurando igualmente o seu acesso à Justiça.”
A redação do artigo 101, no entanto, para efetivamente representar um avanço e uma atualização do Código de Proteção e Defesa do Consumidor brasileiro, tem que espelhar o que foi consagrado na jurisprudência, em especial na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Como está redigido hoje o artigo, e com as adições sugeridas, o consumidor fica em desvantagem diante do fornecedor.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está cristalizada no sentido de que o foro do domicílio do consumidor é absoluto em todas as lides envolvendo a relação de consumo seja o consumidor autor ou réu. A exceção é quando o consumidor é autor e para ele é mais conveniente ajuizar a ação no foro do fornecedor. Quanto a cláusula de eleição de foro, só é admitida se favorável ao consumidor, o que só pode ser apurado após instaurado o conflito. Também não faz sentido discriminar a pessoa jurídica que está na posição de consumidor, considerando a posição da jurisprudência pátria e a redação do artigo 2o. do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido os seguintes arestos:
1) "Acórdão
CC 107441 / SP
CONFLITO DE COMPETENCIA
2009/0161233-0
R elator(a)
Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI (1145)
Ó rgão Julgador
S2 - SEGUNDA SEÇÃO
D ata da Publicação/Fonte
DJe 01/08/2011
D ata do Julgamento
22/06/2011
E menta
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. CONTRATO BANCÁRIO. FINANCIAMENTO COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. FORO CONTRATUAL. AÇÃO PROPOSTA PELO CONSUMIDOR. RENÚNCIA AO FORO DO DOMICÍLIO. POSSIBILIDADE.
1. Segundo entendimento desta Corte, nas ações propostas contra o
consumidor, a competência pode ser declinada de ofício para o seu
domicílio, em face do disposto no art. 101, inciso I, do CDC e no
parágrafo único, do art. 112, do CPC.
2. Se a autoria do feito pertence ao consumidor, contudo, permite-se a escolha do foro de eleição contratual, considerando que a norma protetiva, erigida em seu benefício, não o obriga quando puder deduzir sem prejuízo a defesa dos seus interesses fora do seu
domicílio.
3. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Porto Alegre - RS.
D ecisão
A Seção, por unanimidade, conheceu do conflito de competência e
declarou competente o Juízo de Direito da 3ª Vara Cível de Porto
Alegre - RS, o suscitado, nos termos do voto da Sra. Ministra
Relatora. Os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas
Bôas Cueva, Nancy Andrighi, João Otávio de Noronha, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomão, Raul Araújo e Paulo de Tarso Sanseverino votaram com a Sra. Ministra Relatora."
2) "A córdão
CC 106990 / SC
CONFLITO DE COMPETENCIA
2009/0143424-0
R elator(a)
Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107)
Ó rgão Julgador
S2 - SEGUNDA SEÇÃO
D ata da Publicação/Fonte
DJe 23/11/2009
D ata do Julgamento
11/11/2009
E menta
CONTRATO BANCÁRIO. ARRENDAMENTO MERCANTIL. CLÁUSULAS. DISCUSSÃO.COMPETÊNCIA. FORO. ESCOLHA. ADVOGADO. IMPOSSIBILIDADE.
1 - Segundo entendimento desta Corte, tratando-se de relação de
consumo, a competência é absoluta, podendo ser declinada de ofício. Afastamento da súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça.
2 - O intento protetivo da lei, no sentido de possibilitar a escolha
do foro, do domicílio do autor ou do réu, dirige-se ao consumidor,
propriamente dito, aquela pessoa física ou jurídica destinatária
final do bem ou serviço. Impossibilidade de o advogado ajuizar a
ação em foro diverso, que não é nem o da autora (consumidora) e nem o do réu (Banco), usando, ao que tudo indica, conforme as instâncias de origem, endereço fictício.
3 - Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito
da 1ª Vara Cível de Aranraguá - SC, suscitante.
D ecisão
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do conflito de competência e declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara Cível de Araranguá/SC, o suscitante. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, João Otávio de Noronha, Sidnei Beneti, Luis Felipe Salomão, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) votaram com o Ministro Relator. Ausentes, justificadamente, o Ministro Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA) e, ocasionalmente, a Ministra Nancy Andrighi."
3) "RECURSO ESPECIAL Nº 1.049.639 - MG (2008/0085005-8)
RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : ANA JULIA PRISCO E OUTRO
REPR. POR : ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS CONSUMIDORES DE CRÉDITO - ANDEC
RECORRIDO : HIPERCARD - BANCO MÚLTIPLO S/A
EMENTA
DIREITO CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. ARTIGO 535, II, CPC. VIOLAÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA.EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL ABSOLUTA. POSSIBILIDADE DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. AJUIZAMENTO DA AÇÃO. PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DEFESA DOS DIREITOS. COMPETÊNCIA. FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR.
1. Não há por que falar em violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais.
2. Refoge da competência outorgada ao Superior Tribunal de Justiça apreciar,em sede de recurso especial, a interpretação de normas e princípios de natureza constitucional.
3. O magistrado pode, de ofício, declinar de sua competência para o juízo do domicílio do consumidor, porquanto a Jurisprudência do STJ reconheceu que o critério determinativo da competência nas ações derivadas de relações de consumo é de ordem pública, caracterizando-se como regra de competência absoluta.
4. O microssistema jurídico criado pela legislação consumerista busca dotar o consumidor de instrumentos que permitam um real exercício dos direitos a ele assegurados e, entre os direitos básicos do consumidor, previstos no art. 6º, VIII, está a facilitação da defesa dos direitos privados.
5. A possibilidade da propositura de demanda no foro do domicílio do consumidor decorre de sua condição pessoal de hipossuficiência e vulnerabilidade.
6. Não há respaldo legal para deslocar a competência de foro em favor de interesse de representante do consumidor sediado em local diverso ao do domicílio do autor.
7. Recurso especial não-conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
4)"A córdão
REsp 1089993 / SP
RECURSO ESPECIAL
2008/0197493-1
R elator(a)
Ministro MASSAMI UYEDA (1129)
Ó rgão Julgador
T3 - TERCEIRA TURMA
D ata da Publicação/Fonte
DJe 08/03/2010
D ata do Julgamento
18/02/2010
E menta
RECURSO ESPECIAL - CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO, INSERIDO EM CONTRATO DE ADESÃO, SUBJACENTE À RELAÇÃO DE CONSUMO - COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO
FORO DO DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR, NA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA - PRECEDENTES - AFERIÇÃO, NO CASO CONCRETO, QUE O FORO ELEITO ENCERRE ESPECIAL DIFICULDADE AO ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO DA PARTE HIPOSSUFICIENTE - NECESSIDADE - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
I - O legislador pátrio conferiu ao magistrado o poder-dever de
anular, de ofício, a cláusula contratual de eleição de foro,
inserida em contrato de adesão, quando esta revelar-se abusiva, vale dizer, dificulte a parte aderente em empreender sua defesa em juízo, seja a relação jurídica subjacente de consumo, ou não;
II - Levando-se em conta o caráter impositivo das leis de ordem
pública, preponderante, inclusive, no âmbito das relações privadas,
tem-se que, na hipótese de relação jurídica regida pela Lei
consumerista, o magistrado, ao se deparar com a abusividade da
cláusula contratual de eleição de foro, esta subentendida como
aquela que efetivamente inviabilize ou dificulte a defesa judicial
da parte hipossuficiente, deve necessariamente declará-la nula, por
se tratar, nessa hipótese, de competência absoluta do Juízo em que
reside o consumidor;
III - "A contrario sensu", não restando patente a abusividade da
cláusula contratual que prevê o foro para as futuras e eventuais
demandas entre as partes, é certo que a competência territorial (no
caso, do foro do domicílio do consumidor) poderá, sim, ser derrogada pela vontade das partes, ainda que expressada em contrato de adesão (ut artigo 114, do CPC). Hipótese, em que a competência territorial assumirá, inequivocamente, a natureza relativa (regra, aliás, deste critério de competência);
IV - Tem-se, assim, que os artigos 112, parágrafo único, e 114 do
CPC, na verdade, encerram critério de competência de natureza
híbrida (ora absoluta, quando detectada a abusividade da cláusula de eleição de foro, ora relativa, quando ausente a abusividade e,
portanto, derrogável pela vontade das partes);
V - O fato isoladamente considerado de que a relação entabulada
entre as partes é de consumo não conduz à imediata conclusão de que a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão é
abusiva, sendo necessário para tanto, nos termos propostos,
perscrutar, no caso concreto, se o foro eleito pelas partes
inviabiliza ou mesmo dificulta, de alguma forma, o acesso ao Poder
Judiciário;
VI- Recurso Especial parcialmente provido.
D ecisão
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, a Turma, por unanimidade, dar parcial
provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina
(Desembargador convocado do TJ/RS) e Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Nancy Andrighi."
No que tange a arbitragem, não é admissível cláusula compromissória prévia e vinculante em desfavor do consumidor. Deve, portanto, permanecer o disposto no artigo 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor, mesmo porque, a Lei de Arbitragem, n. 9.307/96, no seu artigo 4o., parágrafo 2o., dispõe: “Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”
Por todo exposto, sugiro a seguinte redação para o artigo 101:
Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, inclusive na hipótese de fornecimento a distância nacional e internacional, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:
I – nas demandas nas quais o consumidor for parte e que versem sobre relações de consumo em geral, será competente o foro do domicílio do consumidor;
II – a critério do consumidor, manifestado expressamente no momento em que a demanda for ajuizada, também serão competentes o foro de domicílio do fornecedor, o foro do local da execução do contrato, ou o foro de eleição;
III – o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá denunciar a lide ao segurador, vedada a intervenção do Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará réu e denunciado nos termos do artigo 80 do Código de Processo Civil. Se o réu estiver falido, o sindico deverá informar sobre a existência de seguro de rersponsabilidade, facultando-se o ajuizamento da ação diretamente contra o segurador, vedada a intervenção na lide do Instituto de Resseguros do Brasil.
Parágrafo Único. Os contratos internacionais a distância serão regidos pela lei do domicílio do consumidor, ou pela norma estatal eleita pelas partes desde que mais favorável ao consumidor.
Sendo estas as minhas considerações e sugestões, agradeço a atenção e aguardo notícias sobre a reunião.
Cordialmente,
Eduardo Antônio Klausner
Bacharel em Direito, Mestre e Doutor em Direito Internacional e da Integração Econômica pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ; Juiz de Direito Titular da 7ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital - Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro; Professor de Direito do Consumidor da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ, e Professor convidado nos Cursos de Pós-graduação em Direito do Consumidor da UCAM e da PUC – RJ.
