SALA DE AULA - ESCOLA DA MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – EMERJ – Turma CPVI A 22010 – AULA DE 02/09/2010 - MATERIAL DE CLASSE

PLANO DE AULA

PROFESSOR EDUARDO KLAUSNER Juiz de Direito do TJERJ e Professor da ESAJ e da EMERJ. Bacharel, Mestre e Doutor em Direito pela UERJ. Autor de livros e artigos jurídicos.Endereço para dúvidas, material de classe e debate jurídico: eaklausner@tjrj.jus.br; www.eduardoklausner.blogspot.com.


DISCIPLINA DIREITO DO CONSUMIDOR


BIBLIOGRAFIA BÁSICA 1) BENJAMIN, Antônio Herman V., MARQUES, Claudia Lima, e BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor, RT:S.Paulo. 2) MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT:S.Paulo. 3) GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio:ForenseUniversitária. 4) CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor, 2008, S.Paulo:Atlas.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR 1) KLAUSNER, Eduardo Antônio. Reflexões sobre a proteção do consumidor brasileiro nas relações internacionais de consumo. In TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Luís Roberto (organizadores). O Direito Internacional Contemporâneo: Estudos em Homenagem ao Professor Jacob Dolinger, 2006, Rio: Renovar, p. 375-419. 2) KLAUSNER, Eduardo Antônio. Direitos do Consumidor no Mercosul e na União Européia: acesso e efetividade. 2006, Curitiba:Juruá. 3) BOURGOIGNIE, Thierry. A Política de Proteção do Consumidor: desafios à frente. Revista de Direito do Consumidor n. 41, jan.-mar./2002, São Paulo:RT.4) CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, trad. Ellen Gracie Northfleet, 2002, Porto Alegre:Sérgio Fabris. 5) KLAUSNER, Eduardo Antônio. Para uma Teoria do Direito Internacional do Consumidor: a proteção do consumidor no livre comércio internacional. 2010. Tese de Doutorado. Programa de Pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. 5) Obras citadas nas nota de rodapé, inclusive.

EMENTA Direitos básicos do consumidor: 1. Direito á vida, à saúde e à segurança. Direito à informação. Direito à proteção contra práticas comerciais abusivas. Direito ao equilíbrio contratual e à manutenção do contrato; 2. Direito à prevenção e à efetiva reparação dos danos. Direito de acesso à Justiça. Direito á facilitação da defesa dos direitos e inversão do ônus da prova. Direito à prestação adequada e eficaz dos serviços públicos.




1. PRINCÍPIOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS E DIRETORES DO SISTEMA JURÍDICO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR :


1.1) O princípio da vulnerabilidade do consumidor, sobre o qual se alicerça a causa, a legitimidade e o fundamento para a proteção do consumidor.

1.2) O princípio da defesa do consumidor pelo Estado, que justifica e norteia a intervenção do Estado no mercado e na relação de consumo para proporcionar efetiva proteção ao consumidor.

1.3) O princípio da segurança, que assegura ao consumidor o direito a consumir produtos e serviços que não sejam passíveis de ameaçar ou acarretar lesão a sua vida, saúde ou patrimônio.

1.4) O princípio da boa-fé e lealdade na prática comercial, que impede práticas desonestas e abusivas nas relações entre fornecedores e consumidores.

1.5) O princípio da informação, que dá ensejo e fundamento a inúmeras regras, uma vez que a autonomia do consumidor, a sua soberania e liberdade de escolha, bem como a sua proteção, exigem que o consumidor esteja muito bem informado sobre todas as peculiaridades da relação de consumo, o que significa estar plenamente informado sobre termos contratuais, garantias, qualidades do produto, normas de segurança na utilização do bem, riscos na utilização do bem (especialmente os perigosos ou os que causam ou possam causar danos à saúde e a integridade física própria e de terceiros), preço, quantidade, composição e origem do bem, ao mesmo tempo em que impede condutas abusivas e enganosas por via da publicidade . O desequilíbrio na relação entre profissionais e consumidores dá-se em boa parte em razão da desigualdade na informação, pois os profissionais conhecem o mercado e o bem que fornecem e o consumidor não, o que faz da informação um fator de transparência do mercado (e não exatamente um princípio da transparência , pois a transparência é a conseqüência).

1.6) O princípio da boa-fé objetiva e o do equilíbrio contratual, que assegura ao consumidor liberdade de escolha, proteção contra cláusulas abusivas ou desproporcionais e contra a onerosidade excessiva, protegem a confiança do consumidor no vínculo contratual e suas legítimas expectativas decorrentes do contrato .

1.7) O princípio da efetiva reparação de danos materiais e morais, que implica dar uma real satisfação ao consumidor lesado, indenizando-o materialmente e moralmente , superando-se formalismos legais que de fato levem à frustração da reparação da vítima e que abarcam questões de direito material e de direito processual, como, v.g. a desconsideração da pessoa jurídica em processo de conhecimento ou em processo de execução , e o reconhecimento da responsabilidade objetiva e solidária de todos os fornecedores envolvidos na colocação do produto ou serviço no mercado.

1.8) O princípio do efetivo acesso à Justiça e defesa judicial dos direitos dos consumidores , o que significa assegurar ao consumidor a possibilidade de litigar no juízo do seu domicílio, em juizados especiais para causas de pequeno valor ou de consumo por meio de assistência judiciária gratuita ou de baixo custo e por meio de um processo civil pouco burocratizado e de solução mais ágil que o habitual, com o direito à inversão da prova ou com a presunção de culpa do fornecedor como padrão para a responsabilidade civil, e ainda, assegurar ao Estado que direitos consumeristas coletivos, transindividuais e difusos possam ser pleiteados e garantidos por órgãos públicos e privados legitimados para a defesa dos interesses dos consumidores, por meio de ações próprias, tais como a class action do direito estadunidense e as ações coletivas e civis públicas do direito brasileiro . Tal princípio torna abusiva qualquer cláusula restritiva ao acesso a justiça, como, por exemplo, a que disponha sobre mediação ou arbitragem compulsória, ou cláusulas de eleição de foro que dificultem ou impeçam de fato o acesso do consumidor à Justiça.

1.9) O princípio do consumo sustentável, definido na Resolução da ONU n. 1999/7 das Nações Unidas de 26 de julho de 1999, e que significa que o ato de consumo, cujo objetivo é a satisfação das necessidades humanas, deve-se dar sem ameaçar ou danificar a sustentabilidade do meio ambiente, a fim de não pôr em risco a sobrevivência e a qualidade de vida da geração presente e das gerações futuras. Poucas legislações consumeristas asseguram efetivas medidas neste aspecto que caracterizem um direito subjetivo dos consumidores a ser vindicado judicialmente; entre elas, o Código de Defesa do Consumidor brasileiro . No entanto, o princípio já vem sendo adotado nas legislações nacionais, v.g. na lei do Equador, art.5o.; na Lei n. 182 de 1994, art. 12 da Nicarágua; na lei paraguaia n. 1334/98, artigo 4o.; entre outras.





2. CARACTERÍSTICAS E ASPECTOS HISTÓRICOS, SOCIAIS E ECONÔMICOS FUNDAMENTAIS


- a proteção do consumidor como um fenômeno jurídico específico é mundial e foi levada a curso no século XX, especialmente a partir da década de 60;
- semelhanças entre os fatos econômicos e jurídicos, assim como entre os negócios jurídicos e as causas determinantes que levaram e levam ao surgimento e ao desenvolvimento do Direito do Consumidor nas sociedades capitalistas;
- Direito do Consumidor também tende a se sistematizar em todos os países de maneira idêntica para conter práticas que possam ser abusivas por parte dos fornecedores capitalistas;
- A produção em massa, e posteriormente o advento dos contratos formulários e de adesão, limitando o atuar do consumidor a aderir ou não a proposta do fornecedor num ato de mera confiança, transformam o consumidor definitivamente na parte vulnerável da relação de consumo;
- complexidade da tecnologia, das técnicas de publicidade e marketing, da cultura do consumo e dos modismos;
- após a Segunda Guerra Mundial, formação de uma verdadeira ideologia do consumo;
- o abuso do poder econômico é tão inerente ao sistema da sociedade de consumo que por vezes não é percebido pela opinião pública (os perigos da sociedade de consumo foram denunciados inicialmente nos Estados Unidos da América por filósofos como Marcuse e economistas como Galbraith e Vance Packard , o que contribuiu para o debate social do problema e para o futuro desenvolvimento de medidas efetivas para a proteção dos consumidores);
- desigualdade dos contratantes e a necessidade de proteção estatal ao cidadão, especialmente na fiscalização dos bens que inundam um mercado aceleradamente em expansão, – inicialmente apenas para assegurar a saúde da população que podia correr riscos diante de produtos sem qualidade; e, numa segunda fase, para preservar os direitos do consumidor decorrentes de relações contratuais desequilibradas -, leva à adoção de medidas de proteção ao consumidor, primeiramente nos Estados Unidos da América e posteriormente por todo o mundo ;
- três fases, ou “ondas” no que concerne à evolução da proteção do consumidor no mundo: primeira fase, após a 2a. Guerra Mundial, desenvolvimento “incipiente”, não se distinguindo os interesses dos fornecedores e consumidores e “havendo apenas uma preocupação com o preço, a informação e a rotulação adequada dos produtos”; segunda fase, atuação firme dos consumidores diante do menoscabo das grandes empresas e multinacionais com relação ao consumidor, destacando-se na época a atuação do advogado americano Ralph Nader; terceira fase, que corresponde aos tempos atuais, no qual o consumidor está consciente dos seus direitos e dos problemas do consumismo exagerado;
- o marco instituidor de uma Política de Proteção ao Consumidor e também do Direito do Consumidor como um novo ramo da Ciência do Direito, embora embrionário, deve ser considerado a mensagem do Presidente dos Estados Unidos da América John Fitzgerald Kennedy dirigida ao Congresso estadunidense, no contexto da luta pelos direitos individuais, em 15.03.1962, intitulada Special Message to the Congress on Protecting the Consumer Interest que teve repercussão especialmente na Europa, (esta mensagem é citada por todos os autores de obras sobre o Direito do Consumidor como um marco na defesa do consumidor, pois identificou importantes aspectos para a proteção e defesa dos consumidores, tais como: o direito a consumir produtos saudáveis e seguros, apresentados de maneira a proporcionar uma escolha satisfatória; a participação nos processos decisórios governamentais sobre controle de qualidade e serviços colocados no mercado; o direito à informação e a preços justos). (Newton De Lucca identifica na mensagem a consagração de direitos fundamentais do consumidor, como o direito à segurança, à informação, à escolha e a ser ouvido );
- na década de 60 foi criada a International Organization of Consumers Union (IOCU), atual denominação da Consumers International (CI) , federação mundial de entidades de defesa do consumidor fundada em 01 de abril de 1960, durante a Primeira Conferência Internacional a respeito de Testes de Produtos, em Haia, por cinco entidades: Consumers Union of the United States; Consumers’ Association Limited, de Londres; Nederslands Consumenten Bond, de Haia; Union Belgique de Consommateurs e The Australasian Comsumer Association, australiana. Hoje participam da CI 220 organizações-membros em 115 países.
- os países nórdicos criaram na década de setenta um sistema jurídico em prol dos consumidores, incluindo órgãos jurisdicionais especiais, como o Juizado de Consumo e a Corte do Mercado, além do ombudsman dos consumidores com atribuições administrativas e processuais ;
- a proteção ao consumidor, como princípio universal e direito fundamental do ser humano foi reconhecido na Comissão de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, na sua 29a. sessão em 1973, e materializado em Resolução da ONU de número 39/248, em 1985, que traçou diretrizes gerais para a proteção do consumidor no intuito de ajudar os países a alcançar uma proteção adequada à sua população como consumidores, e visa coibir condutas antiéticas e abusivas dos fornecedores e proporcionar aos consumidores meios que os habilitem a obterem reparação por intermédio de procedimentos rápidos, formais ou informais, de baixo custo e acessíveis, devendo os Estados desenvolverem a cooperação internacional na consecução dos objetivos postos na resolução ; ampliados posteriormente pela Resolução 1999/7 do Conselho Econômico e Social das Nações Unidas, de 26 de julho de 1999, à qual seguiram-se outras conferências no âmbito das Nações Unidas sobre o tema e outros necessariamente a ele vinculados, especialmente os que envolvem concorrência comercial leal e comércio mundial;
- na América Latina, o desenvolvimento de uma legislação específica para a proteção e defesa dos consumidores se iniciou em meados da década de setenta no México, Venezuela e Colômbia, mas o movimento só se estendeu aos demais Estados da região no final da década de oitenta, de forma coincidente com o processo de redemocratização da maior parte destes países, que estavam sob o jugo do autoritarismo político; conferências foram convocadas e realizadas pela International Organization of Consumers Unions (Montevidéu, 1986, e Santiago, 1990), atual Consumers International, que reuniram organizações de consumidores e órgãos públicos, constituindo-se lei modelo que inspirou diversos projetos legislativos no continente, ao qual se somaram iniciativas no âmbito internacional dos governos da América Latina e do Caribe que, em 1987, na cidade de Montevidéu, resolveram, entre outras medidas, desenvolver e harmonizar estatutos nacionais relativos à proteção do consumidor e adotar medidas visando à defesa do consumidor no âmbito da concorrência comercial leal, publicidade, contratos, práticas comerciais e acesso à justiça, com a criação de procedimentos eficazes, céleres e de baixo custo para a reparação de direitos lesados;
- Brasil incorpora a proteção do consumidor como direito fundamental na Constituição Federal de 1988 (5o., inciso XXXII e 170, inciso V) e promulga o Código de Defesa do Consumidor em 1990 (CDC), umas das mais modernas legislações do mundo, em vigor desde 1991.
- Código brasileiro sofreu influência da Resolução n. 39/248, de 09/04/1985, da Assembléia Geral da ONU; do Projet de Code de la Consommation, francês; da Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuário, n. 26/1984, espanhola; do Decreto-Lei n. 446/85 e da Lei n. 29/81, portuguesa; da Ley Federal de Protección al Consumidor, de 1976, mexicana; da Loi sur la Protection du Consommateur, de 1979, do Quebec, Canadá; das Diretivas ns. 84/450 e 85/374 da Comunidade Européia; do Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen - AGB Gesetz, de 1976, alemão; do Federal Trade Commission Act, do Consumer Product Safety Act, do Truth in Lending Act, do Fair Credit Reporting Act e do FairDebt Collection Practices Act, estadunidense .
- importância da jurisprudência para a construção do Direito do Consumidor brasileiro neste período entre a promulgação do CDC e o primeiro decênio do século vinte e um, e que foi fundamental para assegurar a plena eficácia dos princípios protetivos inscritos no CDC.

3) DIREITOS BÁSICOS

3.1 – Direito à vida, à saúde e à segurança – art. 6º., inc. I (Teoria da Qualidade, ver tb. Arts. 8-17, entre outros); ex.:

0003392-30.2006.8.19.0002 - APELACAO
DES. HELENO RIBEIRO P NUNES - Julgamento: 18/08/2010 - SEGUNDA CAMARA CIVELAPELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA SE A REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL MOSTROU-SE DESNECESSÁRIA. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO, NA FORMA DO ARTIGO 130, DO CPC. DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. AGRESSÃO DE ESPECTADOR NO INTERIOR DE LOCAL DE EVENTOS, ONDE ACONTECIA SHOW DE MÚSICA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PELA EMPRESA-RECORRENTE. SEGURANÇAS QUE AGREDIRAM O AUTOR. DEVER DA EMPRESA DE FORNECER AOS SEUS CLIENTES A DEVIDA SEGURANÇA, MANTENDO SUA INTEGRIDADE FÍSICA. DANO MORAL CARACTERIZADO. VALOR DE INDENIZAÇÃO QUE SE REDUZ DE R$ 18.600,00 (DEZOITO MIL E SEISCENTOS REAIS) PARA R$ 9.000,00 (NOVE MIL REAIS), EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELAÇÃO A QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.




Versão para impressão 0001460-93.2005.8.19.0211 (2008.001.20030) - APELACAO - 1ª Ementa
DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 16/07/2008 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL FATO DO PRODUTO RISCO INERENTE DEVER DE INFORMAR RESPONSABILIDADE DO FORNECEDOR OBRIGACAO DE INDENIZAR RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR. Fato do Produto. Risco Inerente. Informação Insuficiente. Dever de Indenizar.Se o produto é potencialmente nocivo ou perigoso (risco inerente), o fornecedor tem o dever de informar de maneira ostensiva e adequada a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sob pena de responder pelos danos que vier a causar ao consumidor. O produto, no caso, embora apresentado na embalagem, com letras grandes e coloridas, como amaciante e relaxante capilar; fórmula suave, totalmente sem cheiro, que não agride os cabelos, surpreendeu a consumidora, pois, após ser aplicado, causou-lhe queda dos cabelos e lesão semelhante à de uma queimadura.Para cumprir o dever de informar no caso de produto ou serviço com risco inerente, não basta a mera indicação genérica da possibilidade de danos ou riscos, contida nas instruções de uso do produto.Provimento do recurso. Ementário: 44/2008 - N. - 26/11/2008

3.2 – Direito à informação – art. 6º. Inc. III - proteção da liberdade – busca da igualdade material (ver tb. Arts. 12, 14, 18, 20, 30, 31, 46 e 54)

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Exemplo de aplicação do artigo 46:

0002273-81.2004.8.19.0203 - APELACAO
DES. CRISTINA TEREZA GAULIA - Julgamento: 17/06/2010 - QUINTA CAMARA CIVELApelação cível. Relação de consumo. Autora correntista do banco-réu, que consulta o gerente para investir quantia recebida como indenização pela morte de filho. Banco que investe parte dos valores em poupança, e parte em títulos de capitalização. Experiência comum que demonstra prestarem os bancos serviço de consultoria com indicação e aconselhamento de produtos/serviços para aplicação de capital. Autora pessoa pobre e humilde, aposentada junto ao INSS. Ausência de informação a respeito dos riscos, características, ônus e bônus inerentes a cada tipo de investimento. Perícia que comprova que a autora deixou de ganhar valores ao investir em títulos de capitalização e não ter sido orientada quanto ao melhor período para resgate e realização de novo investimento. Defeito na prestação do serviço. Art. 14 CDC. Dever de observar o fornecedor a garantia legal de adequação dos serviços prestados Inteligência do art. 24 CDC. Danos materiais. Ré que deve restituir à autora os valores que esta deixou de ganhar. Dano moral. Valor adequadamente fixado pela sentença. Duplo viés, compensatório e preventivo-pedagógico. Razoabilidade observada. Recurso desprovido.

0149983-61.2006.8.19.0001 - APELACAO
DES. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - Julgamento: 01/06/2010 - QUINTA CAMARA CIVELAPELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. TÍTULO DE CAPITALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. INFORMAÇÕES IMPRECISAS.VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA TRANSPARÊNCIA E BOA FÉ OBJETIVA NO PRESENTE CONTRATO. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIZAÇÃO COM BASE NA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO.NEGATIVAÇÃO DO NOME DO AUTOR NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO E CANCELAMENTO DO LIMITE DE CRÉDITO. DANO MORAL CONFIGURADO.REDUÇÃO DO VALOR FIXADO NA SENTENÇA, POR SE MOSTRAR AFASTADO DOS CRÍTÉRIOS DE RAZOABILIDADE ADOTADO POR ESTE ÓRGÃO COLEGIADO. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.


- O princípio da informação e o princípio da boa-fé são fundamentais na relação contratual de consumo. ATENÇÃO: O dever de boa-fé obriga tanto o fornecedor como o consumidor. Conforme Caio Mario da Silva Pereira:

A boa-fé objetiva não cria apenas deveres negativos, como faz a boa-fé subjetiva. Ela cria também deveres positivos, já que exige que as partes tudo façam para que o contrato seja cumprido conforme previsto e para que ambas tenham o proveito objetivado. [...] A boa-fé objetiva serve como elemento interpretativo do contrato, como elemento de criação de deveres jurídicos/dever de correção, de cuidado e segurança, de informação, de cooperação, de sigilo, de prestar contas e até como elemento de limitação e ruptura de direitos (proibição de venire contra factum proprium, que veda que a conduta da parte entre em contradição com conduta anterior, do inciviliter agere, que proíbe comportamentos que violem o princípio da dignidade humana, e da tu quoque, que é a invocação de uma cláusula ou regra que a própria parte já tenha violado” (Instituições de Direito Civil, v. III, Rio:Forense, p. 20-21).


Exemplo de aplicação do artigo 47 do CDC:

0093798-03.2006.8.19.0001 - APELACAO
DES. LINDOLPHO MORAIS MARINHO - Julgamento: 29/06/2010 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVELDIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.COBRANÇA SECURITÁRIA C/C INDENIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO PARA O CASO DE INVALIDEZ TOTAL E PERMANENTE. PERDA PARCIAL DA VISÃO OCASIONANDO A INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE LABORATIVA. RECUSA DE PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO DA FORMA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL EM RAZÃO DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. MERO ABORRECIMENTO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO.O art. 47 do CDC determina que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.Não é possível, no caso, confundir invalidez segundo a impossibilidade de recuperação ou reabilitação (item 1.6). Esta impossibilidade diz respeito ao órgão afetado pela doença, mas que não faz referência à perda total do órgão ou sentido. Tal raciocínio interpretativo se faz em face de expressa contradição com a Tabela de Cálculo, acostada às fls. 46, que requer perda total da visão de ambos os olhos e não faz referência à impossibilidade de recuperação ou reabilitação da visão. A perda total de ambas as visões como condição de recebimento da indenização não tem congruência com a definição da seguradora de que seja invalidez permanente, não cabendo aí a interpretação literal apenas da tabela de cálculo, mas em consonância com o sentido de invalidez permanente que simplesmente pode ser a provocada pela perda parcial ou total de órgão ou função que incapacite totalmente o indivíduo para o exercício de suas atividades profissionais.Demais, segundo a norma de interpretação das obrigações, deverá se ter em vista a intenção das partes em lugar do sentido literal das palavras.Não há de se falar em danos morais em situações que, não obstante desagradáveis, só constituem mero inadimplemento contratual. Incidência do verbete 75 do TJ/RJ.Ônus de sucumbência que devem ser compensados, ante a sucumbência recíproca.Os juros de mora, nas relações contratuais, incidem a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil.Precedentes do TJERJ.Parcial provimento ao recurso, para excluir a condenação a título de danos morais e fixar como termo inicial dos juros de mora, a citação, por tratar-se de ilícito decorrente de relação contratual, a teor do art. 405, do NCC.

3.3) Direito a proteção contra práticas comerciais abusivas – art. 6º., IV – VER CASOS CONCRETOS EMERJ sessão 3, in verbis:

1ª QUESTÃO:
Maria da Conceição, enfermeira plantonista do Prontocor, adquiriu da Empresa VESPA S/A um
telefone, cujo folheto de propaganda, e anúncios na mídia escrita e falada, anunciavam como sendo um "telefone portátil" que "fala em qualquer lugar em que você esteja" e cujo plano de assinatura se chamava "Plano total de telefonia - Fale à vontade". Além disso, o aparelho era um pouco maior que um celular de último tipo, e bem menor que um telefone sem fio. Maria se interessou pelo telefone porque conseguia fazer ligações, fora de sua residência, no bairro em que morava na zona norte do Rio, o que lhe dava muita mobilidade. Após o pagamento das 20 prestações mensais, o telefone portátil parou de funcionar fora da residência de Maria. A consumidora entra com ação em Juízo e pretende que o juiz determine à ré que o telefone volte a funcionar como no período inicial após a aquisição, sob pena de multa diária de R$ 50,00, além de condená-la em danos morais. A ré alega que o telefone não foi nem anunciado, e nem vendido, como telefone móvel ou celular; que a empresa não tem tecnologia para fazer o telefone funcionar a mais de cinco quilômetros do ponto de instalação; que o funcionamento mais ampliado que ocorreu quando do lançamento do produto no mercado foi uma espécie de amostra grátis e que não houve custo adicional; que não há danos morais, uma vez que Maria não ficou, em nenhum momento, sem telefone. Se você fosse o Juiz, como você decidiria a hipótese? Comente cada ponto da pretensão de Maria e da contestação da VESPA S/A.

RESPOSTA:

Houve propaganda enganosa (ART. 37 §1º) e, especificamente, por omissão (art. 37 §3º), uma vez que Maria não foi informada, de forma clara, objetiva e completa (art. 6º III), em respeito ao princípio da transparência máxima (art 4º caput), de que o telefone "portátil" não era um equivalente do telefone "celular". A "amostra grátis" foi, em verdade, oferta, na forma do art. 30, e para a oferta vale o princípio da vinculação, ou seja, a fornecedora não pode modificar o contrato a seu alvedrio, desobedecendo às condições que inicialmente levaram o consumidor a fazer a contratação. Depois, incide também o art. 51, XIII, pois é abusiva toda cláusula que autorize o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após a celebração. Além disso, em caso de ambigüidade, o que ocorreu no uso das expressões "portátil". "qualquer lugar", "plano total", e "fale à vontade", a interpretação deve ser em favor do consumidor, conforme art. 47 CDC. A questão de ter ou não a ré tecnologia para cumprir o prometido é ônus do negócio e sendo desta responsabilidade da ré objetiva, na forma do art. 20 CDC, a ré terá que voltar a implementar o serviço conforme era inicialmente. Os danos morais são devidos, na forma do art. 6º VI CDC, sob o duplo viés: compensatório, em face da enganosidade da conduta da ré e da quebra do princípio de boa-fé objetiva (art. 4º, III CDC), e preventivo-pedagógico, a sinalizar ao fornecedor que, no futuro, outra deve ser sua conduta no trato com os consumidores.

2ª QUESTÃO:
Após visitar um stand para vendas de apartamentos na planta, Renata adquiriu um apartamento de acordo com o que lhe foi ofertado, ou seja, um imóvel pronto para morar. Ocorre que Renata, sempre em dia com as suas prestações, resolveu visitar a referida construção e percebeu que, apesar de a mesma caminhar dentro do prazo estabelecido, não estava em conformidade com aquela que lhe haviam oferecido no ato da aquisição. Renata verificou também que em uma das suítes, foi inserido um pilar estrutural, o que dificultaria enormemente as disposições das mobílias de um quarto para casal. Imediatamente Renata procurou a Construtora, que a informou que nada poderia ser feito, uma vez que a edificação do referido pilar surgiu de laudo técnico e compõe a estruturação do prédio para a preservação da segurança dos futuros moradores. Indignada com a resposta, Renata contestou que em nenhum momento, havia sido informada do referido pilar e, ainda, na maquete o imóvel não apresentava qualquer edificação.
Diante da omissão da construtora, Renata ingressou com uma ação de indenização, ao fundamento de que houve violação dos princípios básicos do Código de Defesa do Consumidor.
Em contestação, sustentou a construtora ré que o pedido deve ser julgado improcedente, uma vez que a inserção do pilar estrutural beneficiará a todos, pois visa a garantir a segurança dos moradores, ora consumidores, e que, portanto, não está em desconformidade com a Lei Consumerista.
Diante do caso concreto, a quem assiste razão?

RESPOSTA:
Agravo na Apelação Cível nº 2009.001.68190 - Relator Des. REINALDO PINTO ALBERTO FILHO
E M E N T A: Agravo Inominado. Art.
557 do C.P.C. Embargos de Declaração que teve o seu
seguimento negado.
I - Indenização. Compra e Venda de imóvel. Apartamento que ainda na fase de construção, o Recorrido verifica não ser compatível com a planta apresentada quando da celebração da avença. Pilar estrutural no meio da parece da segunda suíte, onde no prospecto havia o espaço para uma cama. Propagando enganosa que restou evidenciada.
II - Tese recursal sustentando omissão quanto à existência de proposta de substituição do imóvel. Oferta não comprovada. Ademais, hipótese que é totalmente desinfluente à lide, pois é faculdade do Autor optar por refeita a coisa ou reclamar o abatimento do preço. Exegese
do artigo 442 do Código Civil.
III - Alegada contradição que não restou demonstrada. Divulgação de propaganda enganosa por parte da Ré. Impende reconhecer que embora conste da nota de rodapé da planta do imóvel a advertência de não estarem incluídos no prospecto os pilares estruturais, estreme de dúvida
de que esta informação foi veiculada de forma insuficiente.

3.4) Direito ao equilíbrio contratual e a manutenção do contrato – art. 6º., inc. V - LESÃO E QUEBRA DA BASE DO NEGÓCIO JURÍDICO - princípio rebus sic standibus (art. 478-480 do CC e art. 51, par. 1º., inc. III, CDC) e pacta sunt servanda. EX.:


0215779-91.2009.8.19.0001 - APELACAO
DES. WAGNER CINELLI - Julgamento: 20/07/2010 - NONA CAMARA CIVELApelação cível. Ação indenizatória. Rito sumário. Contrato de prestação de serviços e de compra e venda de materiais didáticos. Verdadeira venda casada (material e serviços). Existência de desequilíbrio contratual. Onerosidade excessiva ao consumidor. Negativação indevida. Dano indenizável. Montante indenizatório que deve ser mantido. Recurso conhecido e desprovido.


0363955-46.2008.8.19.0001 - APELACAO
DES. MAURO DICKSTEIN - Julgamento: 06/07/2010 - DECIMA SEXTA CAMARA CIVELSUMÁRIO. PLANO DE SAÚDE. CONTRATO POSTERIOR À LEI Nº 9.656/98. CONDIÇÃO DE IDOSO. PROTEÇÃO CONFERIDA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA LEI Nº 10.741/03 E NA LEI Nº 8.078/90. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONTIDOS NO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR. CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS. AVENÇA DE PRESTAÇÃO CONTINUADA OU OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO, QUE ADMITE A ADEQUAÇÃO À LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. ISENÇÃO PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 15, DA LEI Nº 9656/98. AUMENTO DA MENSALIDADE POR TRANSPOSIÇÃO DE FAIXA ETÁRIA. VEDAÇÃO PELO ART.15, §3º, DA LEI Nº 10.741/03, ASSIM COMO PELO CODECON, ART. 51, INCISO X. RECONHECIMENTO DA ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE ESTABELECE ONEROSIDADE EXCESSIVA EM RELAÇÃO A AUMENTO POR FAIXA ETÁRIA. INAPLICABILIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 42, DO CDC. HONORÁRIOS COM BASE NO VALOR DA CONDENAÇÃO. DESPROVIMENTO DO 1º APELO. PROVIMENTO PARCIAL DO SEGUNDO.


3.4) Direito a proteção e a efetiva reparação dos danos – art. 6º., inc. VI – desconsideração da personalidade jurídica (art. 28) – proibição de cláusulas de não indenizar (arts. 25, 51) e

3.5) Direito de acesso à Justiça; facilitação da defesa dos direito e inversão do ônus da prova – Art. 6º.VII e VIII - Ver caso PANASONIC (comentários e análise do mesmo no Cap. 2 da obra de KLAUSNER, E.A. Direitos dos Consumidor no Mercosul e na União Européia: acesso e efetividade – e CASOS CONCRETOS EMERJ sessão 4, in verbis:





1ª QUESTÃO:
Macedo, usuário dos serviços de energia elétrica prestados pela concessionária LGT S.A, se insurge contra a conduta da prestadora do serviço, no que tange à suposta detecção de irregularidade em seu medidor de energia elétrica, vulgarmente denominado "gato". Em virtude deste fato, a Concessionária realizou cobrança retroativa que totalizou R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Submetido tal caso à apreciação do Poder Judiciário, através do rito ordinário, Macedo pleiteia o deferimento da inversão do ônus da prova, previsto no artigo 6º, inciso VIII do CDC, bem como a produção de prova pericial a fim de solucionar a questão. Pergunta-se:
a) A inversão do ônus da prova, pelo artigo 6º, inciso VIII do diploma consumerista implica na
inversão de seu custeio?
b) Discorra sobre os requisitos para a inversão do ônus da prova, de acordo com o artigo 6º, inciso VIII do CDC, bem como qual o momento em que deve ocorrer a referida inversão.
Justifique sua resposta com base no que preceituam o Código de Processo Civil e o Código de Defesa do Consumidor.


RESPOSTA:
Orientação de resposta:

2007.002.13615 - AGRAVO DE INSTRUMENTO
DES. CARLOS JOSE MARTINS GOMES - Julgamento: 06/09/2007 - SEXTA CAMARA CIVEL
Ementa: Agravo de Instrumento. Não há que se confundir inversão do ônus da prova com inversão do ônus financeiro, já que são situações distintas, ou seja, a primeira decorre (a critério do juiz) da verossimilhança das alegações do autor e de sua hipossufiência técnica, ao passo que a segunda decorre da hipossufiência econômica. In casu, não obstante o autor ser beneficiário da gratuidade de justiça, a inversão do ônus da prova se deu em virtude de sua hipossufiência técnica. Decisão que, em virtude dessa inversão, menciona que a agravante deverá suportar as despesas pela realização da perícia. Obviamente, a agravante não é obrigada a arcar com os custos da perícia, porém, caso não o faça e não haja nos autos outros elementos suficientes para comprovação de sua tese, assumirá os riscos pela sua não realização, o que será apreciado pelo juiz no momento da sentença, ou seja, quando da valoração das provas. Recurso que se nega seguimento.

2007.002.25710 - AGRAVO DE INSTRUMENTO
DES. SERGIO CAVALIERI FILHO - Julgamento: 20/09/2007 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Momento para Inversão. Relação de Consumo. Art. 6º, VIII, da Lei 8.078/90. Verbete 91 da Súmula do TJ-RJ. O requerimento de inversão do ônus da prova ainda não foi apreciado pelo Juízo a quo, o que pode ser feito até o saneamento do processo, em conformidade com o verbete 91 da Súmula do TJ-RJ. Assim, não pode esta Câmara pronunciar-se sobre a inversão nesse momento, sob pena de subtração da atividade própria daquele órgão e subversão do devido processo legal. Tal pedido, portanto, é prematuro, devendo ser examinado no momento oportuno, e se for necessário, observado o contraditório. Desprovimento do recurso.
DIREITO DO CONSUMIDOR - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - DETERMINAÇÃO NA
SENTENÇA - IMPOSSIBILIDADE - PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO (SÚMULA Nº 91
TJRJ)


3.6) Direito a prestação adequada e eficaz dos serviços públicos - –art. 6º., inc. X – art. 22.

(Alunos, para ficar mais clara a explanação sobre este direito fundamental, substituí o acórdão citado em sala pelo acórdão que se segue)




0001681-91.2002.8.19.0046 - APELACAO
DES. LETICIA SARDAS - Julgamento: 09/06/2010 - VIGESIMA CAMARA CIVEL"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ANIMAL NA PISTA. ACIDENTE EM RODOVIA ADMINISTRADA POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. AUSÊNCIA DE EXCLUDENTE. LAUDO PERICIAL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. PENSÃO DESDE A DATA DO ACIDENTE ATÉ A CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORATIVA TEMPORÁRIA. JUROS LEGAIS 1. Ab initio, cumpre a análise do agravo retido interposto pela CONCESSIONÁRIA DA RODOVIA DOS LAGOS S/A, às fls. 204/207, reiterado em apelação, vez que, alegando ausência de intimação da alteração da data da perícia realizada, quer a realização de nova perícia.2. Não há qualquer irregularidade a ser sanada, ainda que a agravante/apelante e seu assistente técnico não tenham sido intimados de qualquer alteração na data da perícia, tiveram ciência de que seria realizada, bem como oportunidade de formular quesitos (fls. 138/140).3. No mérito, vale destacar que a responsabilidade da concessionária de serviço público é objetiva, seja pela aplicação do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, como alguns entendem, seja pela aplicação da Lei de Concessões e do Código de Defesa do Consumidor.4. O trânsito de animais na pista é comum. Trata-se de fortuito interno, ou seja, inerente ao risco assumido quando da concessão. Assim, se a concessionária não diligenciou para evitar a entrada dos animais na pista, cercando-a devidamente, deve responder objetivamente por danos ocorridos em razão de sua negligência.5- A qualidade de concessionária de serviço público não altera a natureza da relação jurídica que mantém com o usuário da rodovia que nela trafega e paga o pedágio. Nas suas relações com os usuários, a concessionária assume papel de prestadora de serviço e, portanto, sujeita à incidência do estatuto consumerista e, por via de conseqüência, à responsabilidade objetiva.6- A extensão de cobertura dos riscos pela concessionária está disciplinada no art. 25 da lei de Concessões, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.7- O fato de terceiro, caso fortuito ou força maior hábeis a excluir a responsabilidade objetiva, são aqueles estranhos a atividade empresarial desenvolvida, capazes de por si só produzirem o resultado danoso.8. Assim, flagrante a existência do dever de indenizar. Não bastasse a falha na prestação do serviço com violação da boa-fé objetiva, por desobedecido o dever de segurança e adequação; o autor foi encontrado, conforme mencionado pelo informante "no banco do carona, gemia muito, se batia e apresentava sangramento na face", ou seja, situação de pânico, pelo senso comum. 9. O valor da indenização por dano moral deve ser fixado com razoabilidade, com atenção às circunstâncias do caso concreto, sendo o suficiente para compensar a dor moral sofrida pelo lesado, sem, contudo configurar enriquecimento sem causa.10. O juízo a quo arbitrou a quantia de R$ 23.500,00 (vinte e três mil e quinhentos reais), que, considerando o trauma sofrido pelo autor, a dor e a extensão de seu sofrimento (08 dias na UTI do Hospital Santa Izabel mais 15 dias na Casa de Caridade de Araruama, sendo submetido a cirurgia de osteossíntese de fratura do antebraço direito, mais 03 dias no Hospital Geral de Bonsucesso, apresentando quadro de cefaléia e alteração de memória, sendo submetido a cirurgia de hematoma subdural crônico, totalizando aproximadamente 04 meses de cirurgias e tratamentos), merece ser mantida.11- A pretensão recursal quanto ao dano estético não deve ser acolhida, pois a doutrina e a jurisprudência são uníssonas no sentido de ser plenamente viável a acumulação de dano moral e estético - Súmula nº 387 do STJ - desde que inconfundíveis suas causas. A verba indenizatória, in casu, foi igualmente bem arbitrada em R$ 2.325,00 (dois mil trezentos e vinte e cinco reais).12- O valor devido a título de pensionamento mensal deve ser fixado no montante de um salário mínimo nacional, quantia constitucionalmente fixada como mínimo indispensável e suficiente para subsistência de um indivíduo, notando-se que se trata de hipótese de pensionamento para o próprio acidentado, em idade produtiva e exercendo atividade laboral quando do infortúnio, sendo aplicável ao caso em tela o enunciado da Súmula nº 490 do Supremo Tribunal Federal.13- Quanto aos juros incidentes, melhor sorte não assiste à apelante, já que a norma legal foi devidamente aplicada ao caso concreto.14- Precedentes Jurisprudenciais.15- Desprovimento do agravo retido e do recurso de apelação."

ALUNOS, AS NOTAS QUE SE SEGUEM ERAM DE RODAPÉ E NO BLOG VIRARAM ANOTAÇÕES DE FIM DE PÁGINA:

Sobre a determinação dos princípios universais de Direito do Consumidor, ver KLAUSNER, E.A. Para uma Teoria do Direito Internacional do Consumidor: a proteção do consumidor no livre comércio internacional, tese de doutorado, 2010, UERJ, capítulo 2.

BOURGOIGNIE, Thierry. A Política de Proteção do Consumidor: desafios à frente. Revista de Direito do Consumidor n. 41, jan.-mar./2002, São Paulo:RT, p. 34-35, considera como questão essencial a política de proteção ao consumidor a informação do consumidor sobre produtos e serviços, riscos e acidentes relacionados a eles, cláusulas contratuais, preços e tarifas, leis e regulamentos, o que influencia diretamente a rotulagem e empacotamento de produtos, instruções de uso e advertências e bulas de remédios. O citado autor também destaca a questão da segurança (princípio enfocado no número 3 do rol) e a associa a informação adequada em diversos pontos.

Sobre “princípio da transparência” ver CAVALIERI FILHO, Sérgio. O Direito do Consumidor no limiar do século XXI. Revista de Direito do Consumidor n.35, jul.set./2000, São Paulo:RT, p. 102, e tb. Programa de Direito do Consumidor, 2008, Atlas.

Claudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais, 2002, 4a. ed., S.Paulo:RT, sustenta que no Brasil instituiu-se o princípio da proteção da confiança do consumidor, no entanto parece melhor lançado a denominada teoria da confiança, por ela exposta com maestria (tópico 4.1 e p. 233 e s.), pois a especial proteção da confiança do consumidor é conseqüência dos princípios da boa-fé objetiva contratual e da vulnerabilidade do consumidor, logo não é exatamente um princípio. Frise-se que a boa-fé objetiva também veio a ser princípio dos contratos civis e empresariais no novo Código Civil brasileiro, artigos 422-424, entre outros.

A indenização por danos morais no direito consumerista brasileiro é assegurada no art. 6o., VI, do CDC, assim como no direito estadunidense, (cf. OWEN, D.G. e PHILLIPS, J.J., Products Liability in a nutshell, chapter 18, p. 490 e s.), e em diversos países, embora em alguns haja uma certa resistência do Judiciário quanto a este tipo de indenização, como ocorre em Israel.

Como afirmam CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso à Justiça, trad. Ellen Gracie Northfleet, 2002, Porto Alegre:Sérgio Fabris, p. 12, “O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar os direitos de todos”.

Sobre as dificuldades e peculiaridades do acesso do consumidor à Justiça ver, para uma introdução ao tema, CAPPELLETII, M. e GARTH, B., op.cit. acima, e também KLAUSNER, E.A. Reflexões sobre a proteção do consumidor brasileiro nas relações internacionais de consumo, p. 375 e s., op.cit. e do mesmo autor Direitos do Consumidor no Mercosul e na União Européia: acesso e efetividade, op.cit..

Sobre consumidor e meio ambiente ver Art. 37, parágrafo 2o e art. 51, XIV, o primeiro tipificando como abusiva a publicidade antiambiental e o segundo tipificando como cláusula contratual abusiva as que infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais.

KLAUSNER, E. A. Direitos dos Consumidores no MERCOSUL e na União Européia: acesso e efetividade, op.cit. Capítulo 1 et LUCCA, Newton De. Direito do Consumidor, 2008, 2a. Ed., S.Paulo:Quartier Latin, p. 50, esclarecem que as primeiras leis consumeristas seriam americanas e de índole administrativa, respectivamente: “Meat Inspection Act” e “Pure Food and Drug Act” de 1906, em razão das péssimas condições no manuseamento da carne e na fabricação de embutidos nos E.U.A.

Os países que não possuem leis específicas para a proteção e defesa do consumidor, mesmo assim, possuem controles e medidas de cunho sanitário para preservação da saúde da população, e já procuram desenvolver medidas voltadas à proteção do consumidor, em conformidade com as diretrizes das Nações Unidas, como ocorre em diversos países do Continente Africano. Sobre o tema ver ALLEMAR, Aguinaldo. Breves anotações sobre tutela estatal à relação jurídica de consumo no direito estrangeiro in www.jusnavigandi.com.br., capturado em abril de 2003 e mais atualizado KLAUSNER, E. A. Para uma Teoria do Direito Internacional do Consumidor: a proteção do consumidor no livre comércio internacional, op.cit., Capítulo 2.

RITCHER, Karina. Consumidor & Mercosul.Curitiba:Juruá ed.,2002,pp.31-32, noticia que, em razão da importância desta mensagem para o movimento consumerista, o dia 15 de março foi declarado dia mundial do consumidor.

Ver resoluções e diretrizes da ONU em ALLEMAR, Aguinaldo. Legislação de consumo no âmbito da ONU e da União Européia.Curitiba:Juruá ed., 2002, 25-86, passim.

Sobre o projeto do CDC até a sua conversão em lei, ver GRINOVER, Ada Pellegrini, BENJAMIM, Antônio Herman de Vasconcellos et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. Rio:Forense Universitária, 6a. ed., 1999, p. 1-10 e 910.